编者按：当法院代被执行人（投保人）解除保险合同，投保人存在以该保单借款的情形，保险人返还现金价值时，行使抵销权应提起案外人异议或异议之诉，而非对执行行为提出异议或申请复议。

　　一、提出问题

　　强制执行中，保险人是否可以投保人（被执行人）存在保单借款，进而在返还现金价值时主张抵销借款？

　　二、案例

　　山西省高级人民法院（2019）晋执复29号

　　复议申请人（异议人、利害关系人）：中国太平洋人寿保险股份有限公司晋城中心支公司

　　申请执行人：王某1

　　被执行人：王某2

　　【基本事实】

　　王某2于2001年向太平洋寿险购买了四份“长泰安康”保险，双方保险条款约定：投保人缴付保险费两足年以上，且保单生效已满足两年的，投保人可凭保险单向保险人申请质押贷款。后王某2依约交纳了保费。2009年11月12日和11月17日，王某2分四次以上述四支保单，向太平洋寿险申请保险合同质押贷款，申请贷款金额分别为28000元、13000元、25000元、57000元。同时约定贷款偿清前，如太平洋寿险依条款须给付保险金、退保金等，太平洋寿险可先行抵扣未清偿的贷款本息。后太平洋寿险依约向王某2发放了贷款。贷款到期后，王某2未偿还贷款本息。

　　2017年10月25日，太平洋寿险将王某2上述四支保单的退保金40880.92元支付至阳城县人民法院。2018年9月25日，晋城中院作出（2018）晋05执364号执行裁定，冻结、划拨被执行人王某2在太平洋寿险的保险80000元。太平洋寿险认为执行不当，提出异议并复议。

　　【裁判观点】

　　晋城中院认为，王某2向太平洋寿险申请保险合同质押贷款，太平洋寿险同意后，向王某2实际发放了贷款，并签订了书面协议，双方之间的保单质押贷款合同成立并生效。但保单质押的质权是否设立并生效应符合法律的相关规定。因双方在设立保单质权时未按法律规定交付权利凭证或适当形式公示登记。故保单质权未设立，不产生担保物权的效力。太平洋寿险主张对质物行使优先受偿权不予支持。裁定驳回异议人中国太平洋人寿保险股份有限公司晋城中心支公司的异议请求。

　　山西高院认为，人民法院在执行生效法律文书时，由于执行部门的强制执行行为可能给当事人或第三人的合法权益造成侵害，法律给予当事人或第三人规定了执行救济，根据侵害主体、内容的不同而规定了不同的救济途径。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第二百二十五条系对违法执行行为异议制度的规定，所适用的事由是当事人、利害关系人认为人民法院采取的执行行为本身存在违反法律规定或法定程序，制度目的是纠正人民法院的违法执行行为。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条则是对案外人异议制度的规定，所适用的事由是案外人认为对执行标的享有可以阻却执行的实体权利，制度目的是保护案外人对执行标的的实体权利。两种制度在适用事由、提出主体及审查程序上存在实质性差异。本案中，太平洋寿险主张其已将被执行人保单现金价值中扣除用以偿还借款的剩余现金协助交付执行法院，不应对其享有优先受偿的保单现金价值部分再予执行。该项主张并非针对执行行为本身违法而提异议，而是以对执行标的，即保单现金价值基于借款及质押享有的优先受偿权利为由，阻却人民法院对相应数额的保单现金价值的执行。该项异议性质上应属于《民事诉讼法》第二百二十七条规定的案外人异议，晋城中院在异议审查中适用《民事诉讼法》第二百二十五条属适用法律错误。

　　【类案】

　　山东省高级人民法院（2016）鲁执复291号裁定认为，人寿保险莱芜分公司关于依据合同约定对应当退还的保险现金价值有权先行扣除用以偿还借款的主张而言，本院认为，该项主张并非针对执行行为本身违法，而是以对执行标的，即保单现金价值享有基于借款及质押的优先扣除权利为由，阻却人民法院对相应数额的保单现金价值的执行。该项异议性质上应属于《民事诉讼法》第二百二十七条规定的案外人异议，不属于执行行为异议程序的审查范畴，更不属于执行复议程序审查的范畴。

　　三、分析

　　（一）保单借款法律性质

　　保单借款有观点认为是债权质押，也有观点认为是附抵销预约合同。

　　晋城中院（2018）晋05执异64号执行裁定认为，“因双方在设立保单质权时未按法律规定交付权利凭证或适当形式公示登记。故保单质权未设立，不产生担保物权的效力”，是将保单借款作为权利质权来认定。山西高院（2019）晋执复29号裁定虽然认为保单借款中保险人享有优先权，但并未对保险人为何享有优先权进行阐述。

　　江朝国教授认为，保单借款契约是一种附抵销预约的金钱消费借贷契约。所谓附抵销预约契约，即预先约定一旦将来投保人未清偿借款债务时，保险人可以其所负的保险金债务、解约金债务、保单价值准备金返还债务为抵销。[1]并认为，将保单借款认定为权利质权的观点并不准确。因为投保人以未来对于保险人的债权设定质权，而此时投保人未来的债权，一种为保险金请求权，一种为将来保单现金价值请求权。就保险金请求权而言，拥有保险金请求权的并非是投保人，而是被保险人或受益人。故而投保人无法以保险金请求权上设定权利质权。就将来的保单现金价值而言，因其成立与否系于契约终止或保险人免责的发生，而契约终止或保险人免责尚未发生，或者未必会发生，保单现金价值返还请求权于保单借款申请时根本还未成立，故而无法以该债权作为标的物设定权利质权向保险人借款。[2]

　　笔者同意江朝国教授观点，投保人与保险人之间保单借款的法律性质，是附抵销预约的借款合同。当保险人需向投保人退还现金价值时，保险人可抵销投保人借款。

　　（二）保险人抵销借款可提出案外人异议

　　根据前文《保单现金价值可强制执行》观点，保单现金价值归投保人（被执行人）所有，保单现金价值依法可以作为强制执行的标的物。人民法院可行使投保人的保单解除权，强制代替被执行人对该保险单的现金价值予以提取并归还债权人。

　　但是，当投保人以保单借款，执行中，并非简单的要求保险人协助执行退还保单现金价值。因为投保人存在保单借款，一旦保险合同解除，保险人将保单全部现金价值退还，投保人借款的担保将丧失，有可能最终造成保险人损失。所以，保险人主张扣减借款后退还现金价值，而债权人主张全部现金价值时，保险人是否可在执行中主张抵销将存在争议。

　　笔者认为，保险人对执行依据、执行行为并无异议，认可执行法院有权解除保单、要求退还现金价值，只是对于退还金额有异议。该争议并非执行行为程序争议，而是保险人主张抵销借款，对保险人应退还具体实际金额存在争议，应由保险人（案外人）提出案外人异议或案外人异议之诉。

　　如（2016）鲁执复291号裁判观点，保险人“主张并非针对执行行为本身违法，而是以对执行标的，即保单现金价值享有基于借款及质押的优先扣除权利为由，阻却人民法院对相应数额的保单现金价值的执行”，并非执行行为异议程序审查范畴，该项异议性质上应属于案外人异议。

　　四、总结

　　诉讼中，因投保人借款，保险人行使抵销权，不仅可以提起反诉，也可以在诉讼中提出抗辩。但在执行中，保险人作为案外人，行使抵销权应提起案外人异议或异议之诉，而非对执行行为提出异议或申请复议。

　　【相关法条】

　　《中华人民共和国民事诉讼法》（2021修正）

　　第二百三十二条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

　　第二百三十四条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

　　【参考文献】

　　[1]江朝国著：《保险法逐条释义第四卷人身保险》，元照出版有限公司2015年9月版，第578页

　　[2]同注释[1]，第579页