保险代理人不法占有保费（二）侵权责任分析

　　编者按：保险代理人非法占有保费，系由保险代理人、保险人、投保人共同过错造成，最终各方应按比例承担损失。

　　一、提出问题

　　保险代理人非法占有投保人保费，保险人是否应当承担侵权责任？

　　二、案例

　　1.江苏省高级人民法院（2016）苏民再16号裁定认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。人寿南京分公司与张历对涉案损害发生均有过错，并共同导致损害发生，人寿南京分公司应在其过错范围内与张历共同对尹慧晶的损失承担连带赔偿责任。

　　首先，尹慧晶本人对其损失的产生存在较大过错。主要表现在：第一，尹慧晶对于张历承诺年利息25％的理财产品，没有进行必要的全面了解与核实，就轻信了张历的陈述，并将大量资金转交给张历，未尽到审慎注意义务。第二，尹慧晶未与张历直接接触，仅通过濮存海的介绍就相信了该理财产品是人寿南京分公司的正规理财产品，对其损失的造成存在明显过错。

　　其次，人寿南京分公司存在过错，且该过错与尹慧晶的损失存在一定的因果关系，应在其过错范围内承担责任。人寿南京分公司的过错表现在：第一，公司印章管理混乱。从现有证据可知，张历出具理财产品说明时使用的业务处理专用章并非仅对内使用。在人寿南京分公司出具给费郁馥的收款收据中、出具给郭婉君丈夫的团体年金类保险个人凭证中均使用了该业务处理专用章，且并未加盖人寿南京分公司的其他印章。由此可知，该业务处理专用章对外也代表人寿南京分公司。从本案发生的业务情况来看，人寿南京分公司员工可以随意使用此印章。在保监会2008年明确提出要加强印章管理后，张历仍随意使用该印章，使得尹慧晶对张历出具的欠条和情况说明增加了信任度，误认为张历的行为代表单位的意志，故人寿南京分公司应对其对印章管理不善带来的风险与后果负责。第二，公司在业务员收费管理方面存在漏洞。在2008年保监会明确提出加强收付费管理的要求后，人寿南京分公司直到2010年才规范业务员收费，在此之前业务员可以收取大额现金。而在业务流程中，人寿南京分公司的保单滞后于客户交款时间，因此在客户缴纳现金到拿到实际保单这段时间内，资金存在管理上的空档，客户能否拿到正规保单取决于业务员是否将收取的保费交到人寿南京分公司的账户中去。本案中，张历也是利用了这一漏洞逐步取得濮存海的信任，进而通过濮存海的介绍取得尹慧晶的信任。在尹慧晶通过濮存海转交5万元之后，张历即出具了欠条和加盖了人寿南京分公司业务处理专用章的情况说明，进一步增加了尹慧晶对张历的信任度。第三，公司对保险代理人未尽到管理和监督的义务。张历在人寿南京分公司有自己的办公场所；在公司场所内开展涉案业务、出具相关借条和情况说明并加盖业务处理专用章；张历作为业务明星的照片悬挂于公司内，这些都增加了濮存海对张历的行为代表公司的信任度，进而又通过濮存海将这些情况转述给尹慧晶。张历从开始业务量很少到后来的业务量突增，且在后期张历经办的保单大量退保，人寿南京分公司未充分注意到这些异常情况，未及时采取预防和管控措施，对尹慧晶损失的造成亦存在一定过错。

　　结合尹慧晶、人寿南京分公司存在过错情形，本院酌情将人寿南京分公司应承担的赔偿比例调整为尹慧晶损失的30％，即12500元。

　　2.山东省高级人民法院（2014）鲁民提字第122号裁定认为，一、人寿东营分公司违规开展团体险个做，违反保险法的规定，这给魏霞的诈骗行为创造了条件。二、人寿东营分公司内部管理存在严重漏洞，为魏霞的诈骗行为提供了便利，这是造成崔保赞被骗受损的客观原因。其一，魏霞实施诈骗行为时，其与人寿东营分公司签订的《保险营销员保险代理合同》仍处存续期。人寿东营分公司根据合同约定和法律规定，对魏霞负有监督管理义务。人寿东营分公司在团险个做过程中，授权魏霞直接收取客户保险费，但未向保险客户说明业务人员的具体职责和行为规范、未向投保人提供规范投保单、未载明公司联系电话等，未尽到对魏霞的管理义务。其二，人寿东营分公司内部曾发生保险营销员王洪俊私刻公章伪造保单骗取保费的行为，但人寿东营分公司仅收缴了王洪俊私刻的印章，并未进行相应的处罚、排查和防范，并未引以为戒，而魏霞的行为手段和目的恰恰是在王洪俊的唆使下形成的，人寿东营分公司对此负有责任。其三，魏霞是利用人寿东营分公司内部的专用纸张伪造的保险单据。魏霞利用人寿东营分公司管理的漏洞，将印有人寿字样的专用纸张拿回家去私自打印保险单据，根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释（1998）7号）第五条第二款之规定，人寿东营分公司对魏霞擅自使用单位空白专用纸张进行的犯罪行为存在明显过错。三、崔保赞在本案中尽到了审查义务。魏霞长期为人寿东营分公司从事保险代理，得到崔保赞的信任；且魏兰格、钟会芳通过人寿东营分公司其他人员办理的“国寿永泰年金A保险”等保险业已兑付。此类保险与涉案保险均不是规范的保险合同，在形式、内容和格式上近乎相同，魏霞在涉案保险证明中加盖的印章是“中国人寿东营分公司个险一部”与人寿东营分公司使用的“中国人寿保险股份有限公司东营分公司城区个险销售一部”印章高度相似，而且人寿东营分公司使用的上述印章并未经公安备案，这进一步增加了交易相对方的风险，由此造成的风险损失应由造成此种风险出现的人寿东营分公司承担，而不能让交易相对方承担上述风险。四、人寿东营分公司的过错与崔保赞的损失之间存在因果关系。人寿东营分公司违法团体险个做、内部管理混乱且存在漏洞，这给魏霞的犯罪行为提供条件，即魏霞利用了人寿东营分公司专用纸张、违规的险种和投保流程，对此人寿东营分公司是有妥善管理义务而未尽到，正是人寿东营分公司的上述过错行为，致使魏霞以人寿东营分公司内部机构的名义对外承保、收费，进而骗取他人财物。崔保赞的损失应为魏霞行为直接造成的损失，以实际发生和必然发生的损失为限。本案中崔保赞的实际损失为投保的46400元本金，崔保赞所主张的利息损失并非实际和必然损失，本院不予支持。

　　三、分析

　　（一）竞合法律关系不应在同一诉讼中审理

　　当事人在诉讼中主张保险代理人非法占有保费构成表见代理，是否可在诉讼中变更法律关系或同时主张，保险人管理缺失、存在过错应否承担侵权责任？

　　笔者认为，根据《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》，“3.存在多个法律关系时个案案由的确定。同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当根据当事人诉争的法律关系的性质确定个案案由；均为诉争的法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系并列确定相应的案由。4.请求权竞合时个案案由的确定。在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权所涉及的诉争的法律关系的性质，确定相应的案由。”

　　投保人诉讼中既主张保险代理人行为构成表见代理，双方成立保险法律关系；又主张保险人侵权。保险合同关系与侵权法律关系，属于竞合的两个法律关系，虽然两个法律关系在事实上有重叠，但法律适用不同。笔者认为，应要求当事人选择确定保险合同还是侵权法律关系。尤其庭审中，两个不同的法律关系争议焦点不同、举证责任不同、答辩辩论角度不同，应分别审理而非合并审理。

　　（二）保险人应承担侵权责任

　　1.保险代理人非法占有投保人保费行为不属于职务行为

　　根据《民法典》一千一百九十一条，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。保险代理人以不法手段非法占有保费，该收取保费的行为并未获得保险人的授权和许可，并非为了保险人的利益，所以保险代理人的不法行为非职务行为。类似观点可参考涉及银行侵权的案例（2020）京民申3114号、（2020）粤01民终6780号。

　　程啸教授主张判断加害人是否履行职务行为，可依据[1]“造成他人损害的加害行为究竟是用人单位或接受劳务一方能够预见并应采取措施予以避免的风险，抑或仅仅是因为雇佣了特定的某个工作人员或提供劳务一方而增加的风险。……那些因为职务本身而产生侵权行为的可能和危险属于用人单位或接受劳务者应当预见的风险,用人者还需要预先采取措施加以避免并将由此产生的费用作为经营成本加以分散。……加害人是在工作的时间或工作的场所内从事的活动，加害人身着用人单位的服装或者有用人单位的标识。此事实的存在既使受害人客观上有理由相信加害人的行为就是执行工作任务的行为，使受害人相信其是在与具有用人单位的工作人员身份的人打交道，从而产生信赖；也意味着用人单位未尽到相应的管理防控措施。故此，这些造成他人损害的行为也属于履行职务的行为。例如，实践中发生的，加害人身着被告银行的工装、佩戴工作名牌，在工作时间于银行的营业场所内对受害人实施诈骗行为(如签订虚假合同骗取资金或推销理财产品等)。这种情形下，就应当认定银行作为用人单位承担用人者责任。”

　　2.保险人、代理人共同侵权，投保人与有过失

　　投保人在交易过程中未尽到审慎的注意义务，将保费缴纳至保险代理人个人账户未能及时核实，对资金安全风险疏于防范，是导致其损失的主要原因。

　　保险人在日常交易中缺乏监管，放任风险的发生，也是导致投保人损失的原因之一。笔者接触保险人销售模式，一般为业务员向投保人介绍、讲解保险产品。销售后保险人电话或微信回访，回访内容仅针对该保单，不涉及向客户推销新保单或提醒投保人不要将保费缴纳至个人账户。保险人也并不委派其他人员向客户宣讲保险产品，投保人可能长期均和同一个保险代理人接触。究其原因，可能涉及保险销售保单佣金分配问题。所以，除非投保人主动联系不同保险公司业务人员，投保人从投保、续保、出险，均接触同一保险代理人，日常沟通联系也均为该保险代理人员协调、处理。尤其，笔者去多家保险机构查看，除了保险产品介绍、广告宣传，并未在办公场所提醒投保人注意事项，将保险业务人员不得收取1000元以上现金的提示明确告知投保人。

　　事实上，保险业务人员非法占有投保人保费是保险人可预见，并可通过售后回访、投保提示、页面宣传等方式提醒投保人注意，且为避免投保人受业务人员欺诈的预防措施成本，可转化为保费分摊。但保险人未采取有效措施避免类似情形发生，所以，保险人在管理中存在缺失，保险代理人利用该漏洞，非法占有投保人保费，保险人、被保险人共同侵权。

　　四、总结

　　保险代理人非法占有保费，导致投保人损失，该损失是由保险代理人不法行为、保险人管理缺失、投保人疏忽大意共同造成的。保险人并非与保险代理人共同故意加害投保人，根据《民法典》一千一百七十二条规定，保险代理人与保险人分别实施侵权行为造成同一损失。并结合《民法典》一千一百七十三条规定，投保人的过错是损害发生的原因，可减轻侵权责任，最终由法院按比例确定各方责任。

　　【参考文献】

　　[1]程啸著：《侵权责任法》，法律出版社，2021年1月第三版，第466-467页

　　【相关法条】

　　《中华人民共和国民法典》

　　第一千一百七十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。

　　第一千一百七十三条被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。

　　第一千一百九十一条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。