挂靠有风险，出借资质会担责

　　问题：被挂靠人是否对挂靠人对外欠付的债务承担责任?若被挂靠人需要承担责任，应承担何种责任？

　　我国法律明文禁止挂靠施工，但在实际施工中，挂靠行为时常发生，在挂靠施工中，挂靠人与被挂靠人签订挂靠协议，挂靠人以被挂靠人的名义与发包人签订施工合同，同时，挂靠人为完成施工，需要订立分包、采购或租赁合同等，所以会产生一系列的法律关系。但当挂靠人未按约向下游单位支付相应款项时，与第三方的纠纷便会产生。在第三方起诉时，就会产生如下争议：即被挂靠人是否需要对挂靠人欠付第三人的工程款、劳务费或材料款等债务承担责任？

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第七条“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”。该条仅规定发包人有权请求挂靠人与被挂靠人对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任，但对挂靠人在施工过程中欠付第三人工程款时被挂靠人是否承担责任，承担何种责任，法律并无明确的规定。在司法审判中，观点也各不相同。下面笔者将选取最高院的一则案例，进行简要分析。

　　参考案例：（2022）最高法民再124号

　　案情简介：

　　2016年，昌融达利公司将位于乌鲁木齐市城北主干道的框架楼及钢结构大棚工程发包展辉哈密公司。同年展辉哈密公司的委托代理人丁效彦与吕坤签订《工程施工合同》，合同签订后吕坤组织人员、机械、材料进场施工。施工期间丁效彦为展辉哈密公司的委托代理人。该工程于2017年11月实际交付使用。展辉公司认可，昌融达利公司已向其支付了全部工程款。展辉公司向吕坤支付部分工程款。

　　吕坤向法院起诉要求：1．请求判令展辉公司、丁效彦共同支付吕坤工程款及利息；2．昌融达利公司在欠付工程款范围内对上述款项承担责任。

　　一审法院主要观点：吕坤作为案涉工程实际施工人，要求展辉公司作为转包人向其支付工程款合法有据，予以支持。丁效彦虽向展辉哈密公司出具承诺，借用展辉哈密公司资质，并承诺所有责任由其个人承担，但展辉哈密公司明确丁效彦为其公司的委托代理人，故吕坤要求丁效彦承担责任的诉讼请求，不予采纳。昌融达利公司作为案涉工程的发包方，已对案涉工程的工程款进行结算并支付完毕，故吕坤要求昌融达利公司承担未支付工程价款范围内的责任的诉讼请求，不予支持。遂判决：由展辉公司向吕坤支付工程款及利息，驳回吕坤对昌融达利公司、丁效彦的诉讼请求。

　　二审法院主要观点：本案的争议焦点为展辉公司、丁效彦、昌融达利公司应否承担责任。

　　关于展辉公司应否承担责任的问题。展辉哈密公司与昌融达利公司签订施工合同时，丁效彦是展辉哈密公司委托代理人，亦是合同约定的展辉哈密公司项目代表。其将工程转包给吕坤，由吕坤实际施工完毕，展辉公司未提异议，吕坤有理由相信丁效彦的转包行为系代表展辉哈密公司的行为，相应后果应由展辉哈密公司承担。

　　关于昌融达利公司应否承担责任的问题。昌融达利公司作为发包人，仅在欠付展辉公司工程价款范围内对吕坤承担责任。一审中，昌融达利公司提供其与丁效彦签字确认的付款明细表及付款证据，以此证实其与展辉公司已结算，工程款已经付清，展辉公司予以认可，故吕坤要求昌融达利公司在欠付展辉公司工程款范围内向其承担责任的请求不能成立，一审法院未予支持正确，予以维持。

　　关于丁效彦应否承担责任的问题。丁效彦系展辉哈密公司委托代理人。虽然丁效彦向展辉哈密公司出具承诺，对借用展辉哈密公司资质予以认可，承诺所有责任由其个人承担，但该承诺系丁效彦与展辉公司内部关系，不能对抗吕坤。一审法院认定丁效彦不应承担责任正确，本院予以维持。吕坤关于丁效彦应向其承担全额工程款及利息的主张不能成立，本院不予支持。遂维持原判。

　　最高院主要观点：本案再审的焦点问题是展辉公司、丁效彦的责任如何认定；昌融达利公司的责任如何认定。

　　关于展辉公司、丁效彦的责任如何认定的问题。一审中昌融达利公司、丁效彦、展辉公司均认可昌融达利公司已与丁效彦就案涉工程款进行结算，并向丁效彦支付相应工程款。丁效彦作为施工合同的相对人，在收到昌融达利公司的工程款后，怠于向吕坤支付，应承担向吕坤支付工程款及利息的责任。本案中，展辉哈密公司明知法律禁止建筑施工企业将本企业的资质证书等出借他人，仍允许丁效彦借用其资质，并向丁效彦出具授权委托书，且工程施工合同中明确约定展辉哈密公司委派丁效彦为案涉项目现场展辉哈密公司代表，负责施工现场的项目管理工作。丁效彦虽以自己的名义与吕坤签订施工合同，但施工合同系在复印的工程施工合同上签订，吕坤根据合同内容有理由相信丁效彦签订施工合同系代表展辉哈密公司，展辉哈密公司在施工合同签订中存在明显过错，应承担相应的补充责任。

　　关于昌融达利公司的责任如何认定的问题。昌融达利公司作为发包人，仅在欠付展辉公司工程价款范围内对实际施工人吕坤承担责任。原审中，昌融达利公司提交其与丁效彦签字确认的付款明细表及付款证据，证明其与展辉公司已结算，工程款已经付清。展辉公司、丁效彦予以认可，二审判决认定昌融达利公司已支付完毕案涉工程款，不承担相应责任，并无不当，本院予以确认。遂判决：丁效彦向吕坤支付工程款及利息；展辉公司在丁效彦欠付工程款及利息的范围内承担30％的赔偿责任。

　　结论：挂靠人虽以自己的名义对外签订合同，但被挂靠人明知挂靠系违法行为，仍允许被挂靠，其存在过错，被挂靠人应对其行为及不利后果承担补充责任。

　　然在司法实践中有不同的裁判观点，如（2021）最高法民申6369号、（2021）最高法民申2300号、（2021）最高法民申6478号案件。该案例支持被挂靠人与挂靠人对欠付第三人的债务承担连带责任，主要理由为：被挂靠人允许挂靠人实施违法行为，存在过错，被挂靠人应对不利后果承担连带责任；或因被挂靠人是形式上的合同主体，挂靠人是合同实际履行的主体，故应共同对债务承担责任。

　　另外亦有相反案例，如（2021）最高法民申6436号、（2021）最高法民申143号、（2020）最高法民申4248号。该类案例中挂靠人承担付款责任，被挂靠人不承担责任。其主要理由为：承担连带责任需要由法律明确规定或者当事人约定，在无约定或法定的情况下，根据双方真实意思表示及合同相对性原则的规定，由挂靠人或被挂靠人单独承担责任。

　　笔者认为：不应直接以挂靠行为本身违法，被挂靠人具有过错而直接认定被挂靠人与挂靠人承担连带责任，或者仅依据《民法典》第178条“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，而认定被挂靠人与挂靠人单独承担责任。法律仅规定出借资质的单位与借用人就工程质量对发包人承担连带责任，并未规定出借资质的单位须对其出借资质的行为承担连带责任。按照（2022）最高法民再124号案例的裁判观点，最高法将付款的责任主体由被挂靠人转移到挂靠人，严守合同相对性原则。同时依据被挂靠人的过错程度，判决其承担补充责任，并未径行认定被挂靠单位承担连带责任或不承担责任，而是依据案件的事实情况进行具体分析，所以笔者较为赞同此种裁判思路。