雇员超过退休年龄（二）雇主责任保险应包括雇主民事赔偿责任

　　编者按：雇主雇佣超过退休年龄的员工时，投保雇主责任保险应选择投保涵盖雇主民事赔偿责任的保险。

　　一、提出问题

　　当雇员超过退休年龄，雇主责任保险以雇员伤亡不可认定工伤为由拒赔，是否合理？

　　二、案例

　　江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01民终11111号

　　上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司江苏分公司

　　被上诉人（原审原告）：启东市天成日用品有限公司

　　【基本事实】

　　2017年3月8日，启东天成公司向安邦保险公司投保雇主责任保险一份。2017年9月23日，安邦保险公司出具批单，确认增加包括彭某娥在内的被保险人员共8人。2017年12月2日15时左右，彭某娥受伤，当日17时许至启东市人民医院急诊治疗，诊断为：右髌骨骨折。彭某娥已从启东天成公司离职。

　　【裁判要旨】

　　彭某娥系启东天成公司员工，在启东天成公司为其投保时年龄已超60周岁，已超过法定退休年龄，此为启东天成公司与安邦保险公司明知。启东天成公司在彭某娥因工作事宜致伤后，已经向其陆续支付134500元，履行了雇主应负的赔偿义务，安邦保险公司理应按照案涉保险合同第二十四条约定，就启东天成公司所付赔偿款中法定应由启东天成公司所负担的部分或经保险人确认的部分在保险赔偿限额内向启东天成公司负担给付保险金的义务。本院注意到，如参照《工伤保险条例》的规定，职工因工致残被评定为九级伤残的，一次性伤残补助金为9个月的本人工资，相较彭某娥按照侵权责任法律关系所能主张的残疾赔偿金数额亦有较大减损，实际上违背了双方因雇员超过法定退休年龄无法参保工伤保险而投保雇主责任险的本意，亦使本应按照侵权责任关系判定后由启东天成公司依法可向安邦保险公司主张的部分赔偿金数额落空。故本案应赔偿金内容应当以启东天成公司依法按照提供劳务者受害责任纠纷应当向彭某娥承担的赔偿数额为基础确定保险金数额。为避免当事人诉累，本院于二审中一并计算。经查南通地区2016年度城镇居民人均可支配收入为39247元，鉴于双方均认可彭某娥构成九级伤残，其可得残疾赔偿金已超案涉保险即九级伤残应赔付的限额10万元（50万元×20％），且启东天成公司已实际支付彭某娥134500元，故安邦保险公司应在伤残项下赔偿启东天成公司保险金10万元，与一审法院认定该项下赔偿数额一致，故本院对该项计算数额予以维持。

　　【超过退休年龄认定工伤案例】

　　1.北京市第四中级人民法院（2018）京04民终189号判决认为，关于郭某文受伤时超过法定退休年龄问题。涉案保险单附件“特别约定”第24条载明，对于被保险人雇员超龄工作无法认定工伤情形的，保险人不承担赔偿责任。本案郭小文受伤时虽然超过了60岁法定退休年龄，但是天津市静海区人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书认定郭小文属于工伤，并且天津市静海区人民法院作出的生效民事判决亦对郭小文进行了工伤认定。故本案不属于“无法认定工伤情形”。

　　【超过退休年龄约定按人损赔偿案例】

　　2.山东省烟台市中级人民法院（2020）鲁06民终3507号判决认为，保险单特别约定第5条载明，承保被保险人雇员年龄应为16周岁（含）至60周岁（含，女性则为55周岁），对于超龄人员，被保险人所承担的是雇主依法应承担的赔偿责任，而非工伤赔偿责任，应按照《侵权责任法》和《人身损害司法解释》。该约定是双方对超过退休年龄人员的理赔方式进行的特别约定，并非保险人提供的格式条款，是双方意思自治的结果，且未违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。其次，雇主责任险补充协议第5条虽载明发生符合《工伤保险条例》中规定的认定工伤情形的，由保险人按标准向被保险人直接赔付，但与上述特别约定第5条的约定并不矛盾，且上诉人亦未提供充分的证据证实补充协议第5条是对特别约定第5条作出的更改，双方当事人应按照双方的约定依法全面履行。

　　三、分析

　　现今社会老龄化严重，并非所有老年人均可享有养老金。很多未享有养老金的人虽然达到法定退休年龄，依然从事工作。雇主一旦雇佣超过法定退休年龄的员工，保险人就雇主责任保险是否还应承担赔偿责任？

　　（一）达到退休年龄与雇主之间是否存在劳动关系，是否构成工伤？

　　笔者并非从事劳动纠纷的专业律师，参考《工伤保险前沿问题审判实务》一书观点，将常见情形总结如下[1]：

　　1.劳动者超过退休年龄办理退休手续，享受养老保险待遇的，对于退休职工在享受了职工养老保险待遇的情况下，重新参加工作后与用人单位之间所发生的社会关系，不再属于《劳动法》意义上的劳动关系。退休职工在重新参加工作过程中发生人身伤害，应属于雇佣与被雇佣的民事法律关系不再由社会工伤保险基金承担伤残保险义务。

　　2.劳动者超过退休年龄，没有享受养老保险待遇，劳动者与用人单位建立劳动关系，用人单位有义务为该劳动者缴纳工伤保险费，在受到事故伤害或患职业病时，应当依法认定工伤。

　　3.雇主雇佣超过退休年龄的农民工，农民工因工伤亡，应认定为工伤。

　　（二）保险合同约定

　　超过退休年龄的雇员，雇主责任保险是否承担保险责任，首先要明确保险合同如何约定。

　　1.常见的雇主责任保险对于保险责任范围的约定：

　　第一种：因下列情形导致残疾或死亡，依照中华人民共和国法律（不包括港澳台地区法律）应由被保险人承担的经济赔偿责任的……

　　第二种：由于以下情形导致人身损害或依照中华人民共和国法律被认定为工伤或视同为工伤而应由被保险人承担经济赔偿责任的……

　　第三种：雇佣期间因从事保险单所载明的被保险人的工作而遭受意外事故或患与工作有关的国家规定的职业性疾病所致伤、残或死亡，对被保险人因此依照中华人民共和国法律（不包括港澳台地区法律）应承担的下列经济赔偿责任……

　　2.分析

　　第一种和第三种约定均为依法应由雇主承担的赔偿责任；第二种依工伤承担赔偿责任。以上两种约定赔偿范围并非完全相同。

　　第一种、第三种保险责任范围不仅包括雇主的工伤赔偿责任，还包括雇主的民事赔偿责任。尤其在（2020）鲁06民终3507号案例中，保险合同明确约定超过退休年龄，雇主责任保险按民事人身损害标准进行赔偿。（2019）苏01民终11111号案例中，法院为避免讼累，在该案中适用人身损害赔偿的法律规定计算损失。

　　第二种约定将保险责任限定为雇主依法承担工伤赔偿责任时。当雇主依法不承担工伤责任时，不属于保险责任。如（2018）京04民终189号案例中，保险合同“特别约定”：对于被保险人雇员超龄工作无法认定工伤情形的，保险人不承担赔偿责任。也就是，享有养老待遇的退休人员在用人单位工作时受伤，该情形无法认定工伤，则雇主将面临保险人拒赔风险。

　　司法实践中，仍有待进一步明确：超龄雇员未享受养老金待遇，从事工作伤亡，是否属于工伤？是否属于工伤还会影响雇主依法应承担赔偿金额，进而影响雇主责任保险赔偿数额。

　　四、总结

　　雇员超过退休年龄且享受养老保险待遇，因工造成的事故伤害按民事侵权进行赔偿。雇员超过退休年龄但未享受养老保险待遇的，应依法认定工伤，但赔偿金额司法实践存在争议。雇佣农民工超过退休年龄，应认定工伤。所以，雇主雇佣超过退休年龄的员工时，投保雇主责任保险应选择投保涵盖民事赔偿的雇主责任保险。避免雇主责任保险仅承担工伤保险责任而拒赔。

　　【参考文献】

　　[1]程琥著:《工伤保险前沿问题审判实务》，中国法制出版社2014年3月版，第171-189页

　　【相关法条】

　　《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》（（2010）行他字第10号）

　　山东省高级人民法院：你院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例的请示》收悉。经研究，原则同意你院的倾向性意见。即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

　　《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（[2012]行他字第13号）

　　江苏省高级人民法院：你院（2012）苏行他字第0902号《关于杨通诉南京市人力资源和社会保障局终止工伤行政确认一案的请示》收悉。经研究，答复如下：同意你院倾向性意见。相同问题我庭2010年3月17日在给山东省高级人民法院的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用＜工伤保险条例＞请示的答复》（[2010]行他字第10号）中已经明确。即，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。