背靠背”条款的理解与适用

 　一、前言

       在建设工程领域，“背靠背”条款是一个常见且具有特殊含义的术语。“背靠背”条款，是在建设工程存在分包的情形下，承包人和分包人（或转包人、挂靠人等）在分包合同中约定的，以业主（发包人）向承包人支付工程价款为承包人向分包人支付工程价款的前提条件的条款。该条款的本质是将分包、转包、挂靠合同中的付款条款与总包合同中的付款条款进行挂钩，属于总承包人与分包人、转包人或挂靠人等之间关于风险分担的约定。

 关于“背靠背”条款的理解在理论与司法实践中存在不同的观点。其中有观点认为“背靠背”条款违背合同相对性原则、公平原则或构成格式条款而无效。特别是当该条款被认定为格式条款且分包人在合同谈判中处于弱势地位时，法院可能将其认定为有损分包人合法权益的格式条款而判定无效。当然，并非所有的“背靠背”条款都无效，目前司法实践有据可依的是在以下四种情形中对其作出否定性评价。

        第一种情形：大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中与中小企业约定的“背靠背”条款。2024年8月27日，最高人民法院发布《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号），该批复第一条规定：“大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。”关于大型企业、中小企业的认定标准问题，《中华人民共和国中小企业促进法》第二条、《保障中小企业款项支付条例》第三条对此有明确规定，可作为司法实践的认定依据。据此“背靠背”条款因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。

        第二种情形：承包方与供应商签订的涉建设工程领域采购合同中约定的“背靠背”条款。生效裁判认为，在承包方与供应商签订和履行涉建设工程领域采购合同时，承包方作为独立的商事主体，应当独立承担第三方发包人不能支付工程款的商业风险。承包方约定以第三方发包人支付款项作为向供应商支付货款条件，并以此作为拒绝付款理由的，由于该条款不符合双方签订合同的目的，人民法院不予支持。
 人民法院案例库：广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷
 入库编号：2024-08-2-084-011
 案例索引：(2021)最高法民再238号

       第三种情形：建设工程已竣工验收并交付使用，发包人进入破产程序，总承包人与分包人所约定的“背靠背”条款不再适用。生效裁判认为，在建设工程合同纠纷中，合同约定以第三方业主支付工程款等作为付款前提条件的，当建设工程项目已通过竣工验收且已交付使用，且第三方业主因进入破产程序导致能否及时足额支付总包方工程款出现极大不确定性时，总包方不应将该风险转嫁给依约完成施工的分包方。建设工程经竣工验收合格，分包方请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。
 人民法院案例库：上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案
 入库编号：2024-08-2-115-001
 案例索引：(2019)鲁02民终8059号

       第四种情形：建设工程已竣工验收并交付使用，总承包人与分包人所约定的“背靠背”条款不再适用。生效裁判认为，在建设工程分包合同中，合同约定以业主方付款作为总包方向分包方付款条件的，该付款条件不能成为总包方无限期延迟支付分包方工程款的合理理由。如果工程已竣工验收并交付使用，总包方以合同约定业主方付款系总包方向分包方付款条件为由拒绝支付分包方款项的，人民法院不予支持。
 人民法院案例库：北京某建筑工程公司诉某建筑公司北京分公司、某建筑公司建设工程分包合同纠纷案
 入库编号：2024-08-2-115-002
 案例索引：(2017)晋02民终2357号

 二、结论

       以上四种情形有明确的法律规定或者权威案例（指导性案例、参考案例）的支持，人民法院在审理相同或类似案件时应当参照适用。当然，裁判文书网所载案例中仍存在其他的观点：如第三方已明确表示不履行付款义务，所附履行条件不可能发生时（（2023）最高法民申160号案）、或者付款方怠于行使对第三方的到期债权时（（2020）最高法民终106号案）人民法院也可对“背靠背”条款给予否定性评价。
 总之，“背靠背”条款在建设工程领域具有特殊含义和效力。然而其效力并非绝对取决于具体合同条款的约定以及司法实践中的认定情况。因此，分包商在面对该条款时应保持谨慎并采取适当的应对策略以降低回款风险。

 三、律师建议

       对于分包商而言，在签订分包合同时应审慎审查合同条款特别是关于付款条件的约定。如有可能应尽量争取更有利的付款条件和方式以降低回款风险。同时，在合同履行过程中应积极履行自己的义务包括协助验收、结算和催款等以确保自己能够按照合同约定获得工程款。如若遇到总包方以“背靠背”条款为由拒绝支付工程款时，应及时寻求法律救济包括向法院提起诉讼或申请仲裁等以维护自己的合法权益。