我们在办理建设工程施工合同纠纷案件过程中，常遇到一审未申请鉴定，二审中一方当事人向法院申请鉴定的情况。那么在建设工程施工合同案件的二审诉讼中是否可以提出鉴定申请呢？
　　第一种观点认为：法院经审理认为需要鉴定的，一审法院应当予以释明，并指定提出鉴定申请的期间。经一审法院释明后，负有举证责任的一方无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用、拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当由其承担举证不能的法律后果，二审期间再对该待证事实提出鉴定申请的应予驳回。一审如未释明，二审应当按照一审认定基本事实不清的情形进行处理。【法律依据为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条、第三十一条之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项之规定、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款之规定。】
　　第二种观点认为：无论一审是否经过释明，当事人在二审诉讼中申请鉴定，只要是人民法院认为确有必要的，也应当按照一审认定基本事实不清的情形进行处理。【法律依据为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第二款之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项之规定。】
　　笔者赞同第二种观点，理由如下：
　　首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条、第三十一条是对提出鉴定申请的一般性规定、旧规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条是对审理建设工程施工合同纠纷案件提出鉴定申请的特别性规定、新规定，根据特别法优先于一般法、新法优先于旧法的原则，在审理建设工程施工合同纠纷案件中提出鉴定申请方面应当优先适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条的规定。
　　其次，在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款规定了与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条、第三十一条意思基本一致的内容，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第二款对前述内容进行了突破，并给出了突破前述内容的条件--“人民法院认为确有必要”。
　　综上所述，一审法院是否释明需要鉴定不是二审能否再提鉴定申请的决定性因素，二审中提出的鉴定申请只要符合“人民法院认为确有必要的”或“一审法院未释明的”之一情形，即可按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项一审认定基本事实不清的情形进行处理。
　　从法律实务来讲，二审法院在审理过程中认为鉴定结论会影响案件走向，确实有必要鉴定的，一般都会允许在二审中递交鉴定申请。例如：（2021）最高法民申6301号案件中，最高人民法院认为申请鉴定属于当事人应有的诉讼权利，法律并未规定一审未申请鉴定的当事人不能在二审提出鉴定申请，只要在二审规定的举证期限内提出鉴定申请，二审法院批准鉴定申请并无不当；（2021）陕01民终1001号案件中，西安市中级人民法院认为，上诉人主张工程价款有事实依据，但具体数额举证不能。二审中上诉人申请对案涉工程申请鉴定，其请求支付工程款数额应否支持需在鉴定意见作出后方能认定。故裁定撤销一审民事判决并发回西安市雁塔区人民法院重审；（2021）陕01民终2286号案件中，西安市中级人民法院认为，上诉人与被上诉人之间对于案涉工程并未最终结算，二审中上诉人当庭申请对案涉工程的工程量及造价进行司法鉴定。结合案件事实，在现有证据无法确定上诉人刘涛施工完成的工程量及造价的情形下，为了查明案件事实，分清责任，应当通过司法鉴定的方式确定案涉工程的具体工程量及造价。故裁定撤销一审民事判决并发回西安市新城区人民法院重审。
　　司法实践中，有很大一部分人已经根深蒂固的认为：一审负有举证责任的当事人无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用、拒不提供相关材料，应当由其承担举证不能的法律后果，这个法律后果也当然的包括二审不能再对待证事实提出鉴定申请。但最新的司法解释以及司法案例告诉我们，在建设工程案件领域司法解释的相关条款已经突破民事诉讼证据的有关规定，一审无论因何原因未进行鉴定，二审中法院认为确有必要的，原则上就可以申请。
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作者：邓谦

　　相关法律规定：
　　1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
　　第三十条人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。
　　第三十一条当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。
　　2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》
　　第三十二条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。
　　一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照《民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定处理（现为第一百七十七条）。
　　3、《中华人民共和国民事诉讼法》
　　第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
　　原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。