2021年，“商标”二字两度冲上“热搜”，一次涉及“潼关肉夹馍”和“逍遥镇胡辣汤”，另一次则涉及“青花椒”。每次出现都让人震惊又诧异，也引起了公众的激烈讨论。那如果因类似侵权案件被诉，该如何应对呢？
　　我们以上海万翠堂餐饮管理有限公司（以下简称“万翠堂公司”）与温江五阿婆青花椒鱼火锅店（以下简称“五阿婆火锅店”）纠纷为例一起探讨：
　　案件梳理
　　2021年9月，万翠堂公司将五阿婆火锅店诉至法院，认为其侵犯了自身所享有的商标权（涉及商标为“青花椒”“青花椒+图形”及“青花椒+图形+砂锅鱼”三项）。
　　一审法院审理认为，五阿婆火锅店在店招上使用了“青花椒”字样的标识。且属于突出使用，其使用方式、使用位置起到了识别服务来源的功能，属于商标性使用。涉案商标的核定服务项目与被诉侵权服务相同，均为饭店。将被诉侵权标识“青花椒”与涉案三个注册商标相比对，二者均完整包含了“青花椒”三字，虽字体细微不同，但其读音、含义均相同，易使相关公众在识别、呼叫、判读时误以为被诉侵权服务与涉案商标权利人具有一定联系，产生混淆或误认。故五阿婆火锅店的行为构成侵权，并判决五阿婆火锅店立即停止在店招上使用“青花椒”字样的标识；赔偿万翠堂公司经济损失及合理开支共计30000元。五阿婆火锅店不服一审判决上诉至四川省高级人民法院。
　　二审法院审理认为，五阿婆火锅店对“青花椒”字样的使用系正当使用，不构成侵权，不应承担侵权责任。一审法院认定事实错误，应该纠正。判决撤销一审判决，驳回被上诉人（一审原告）上海万翠堂餐饮管理有限公司的全部诉讼请求。
　　其实，该案二审法院的判决已经为我们提供了两个类案的抗辩思路。
　　一、涉案商标“青花椒”显著性弱，他人使用不会使公众产生混淆，认为商品或服务来源于商标权利人。
　　商标的使用，是为了达到识别商品或服务来源的效果。在本案中，五阿婆火锅店所使用的店招全名为“邹鱼匠青花椒鱼火锅”，其中“邹鱼匠”三个字是五阿婆火锅店经营者邹利勇自有注册商标，用以表示服务来源，而“青花椒”和“鱼火锅”六个字并列、连接使用，大小、字体一致，用以表示所售菜品，并不存在突出使用“青花椒”的情况。并且二审法院指出，“青花椒系一种植物果实以及由此制成的调味料的名称，在川渝地区种植历史悠久，以其作为川菜的调味料已广为人知，成为川菜不可或缺的元素和川菜风味的独特印记”。就万翠堂公司所注册的“青花椒”“青花椒+图形”两个商标而言，基于餐饮服务与调味料之间天然的联系，以此为商标，极大降低了商标的显著性，几乎难以起到通过商标识别服务来源的作用。故在本案中，五阿婆火锅店对“青花椒”字样的使用，本身不是为了识别服务来源，也并不能识别服务来源，更不会使公众产生混淆，认为该服务来源于万翠堂公司。
　　二、被诉侵权人使用“青花椒”属于正当使用。
　　（一）在一审答辩中，五阿婆火锅店提出“青花椒”属于通用名称（指在某一范围内约定俗成，被普遍使用的某一种类商品或者服务的名称），意图达到正当使用的抗辩效果，为什么没被支持呢？
　　本案涉及侵犯的是注册在第43类餐饮、住宿等服务的服务商标。那么，该类服务的通用名称应当是餐厅、酒店等，而“青花椒”显然并非该类服务的通用名称，因此，五阿婆火锅店的该项主张不符合《商标法》关于正当使用的规定。
　　所以，在使用通用名称进行正当使用抗辩时，应当先确定涉诉商标注册于哪个类别，是否为该类别内的通用名称，不能跨类。而举证则可以通过提供具有一定影响力的新闻报道、一定地域内或行业内有影响力的评选结果、荣誉、工具书及出版物的介绍等方式进行。
　　（二）五阿婆火锅店在二审中称：店招上对“青花椒”文字的使用，是对其经营特色菜品的描述，系正当使用，不会导致相关公众的混淆或误认，不构成商标侵权。二审法院也认可五阿婆火锅店系正当使用。之所以认定被诉侵权人系正当使用，引用的是《商标法》第五十九条第一款“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”所规定的第二类情况。五阿婆火锅店在店名中使用“青花椒”三个字与“鱼火锅”结合，向公众完整地表达出其店铺经营的菜品为“青花椒鱼火锅”，该标识中包含的“青花椒”是对其所提供服务或特色菜品中含有青花椒调味料的客观描述，并非商标性使用。同时，将特色菜品标注在店招中，是餐饮行业的惯常做法，在店招或菜单中使用“青花椒”字样，公众习惯性理解为菜品中包含青花椒作为调味料，再结合该案万翠堂公司涉案商标显著性较弱的情况，足以认定系正当使用。
　　可见，即便同样引用第五十九条，但是“通用名称”在本案中显然文不对题，而使用“直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点”的规定，则可以达到抗辩效果。因此，在诉讼过程中，正确理解和适用法条是至关重要的。
　　除以上抗辩理由外，在类似案件中，是否对涉案商标进行突出使用、行业习惯、地域特点、经营规模等也是考量涉诉行为是否构成侵权及情节轻重的因素。
　　律师建议
　　虽然此案以一审被告胜诉的结果告终，但是，从商标维权案件频发的现状来看（如江西省保健与消毒产品行业协会内数十家企业因生产了“金银花花露水”等产品，而被“金银花”商标持有人上海碧丽化妆品有限公司起诉，绝大多数判决中，企业均被判构成侵权并赔偿），广大经营者在选定商标或定制店招、徽标时，可以先通过网络公示查询权利情况，减少侵权风险。而商标权利人在积极维权的基础上，望能注意维权边界，合法、合理维权。