2021年1月1日，甲与乙（开发商）签订《认购书》约定：甲以100万元购买乙开发建设的某小区的某套房屋；《认购书》签订当日，甲向乙支付定金5万元；《认购书》签订后10日内，甲与乙签订《商品房买卖合同（预售）》；《商品房买卖合同（预售）》签订后10日内，甲向乙支付首付款30万元，剩余房款，甲方以向银行申请按揭的方式支付；甲方逾期履行上述义务的，乙方有权没收定金，且有权将上述房屋另行出售给他人，甲方不得提出异议。后甲方如期而至与乙方洽谈《商品房买卖合同（预售）》，但是双方由于逾期交房违约责任、逾期办证违约责任等无法达成一致，双方未能订立《商品房买卖合同（预售）》，甲方支付的定金乙方不予退还，产生纠纷。
 
问：甲方有权要求乙方返还定金吗？
 
一、要解决上述问题，我们必须厘清甲、乙双方签订的《认购书》的法律性质是“本约”还是“预约”。
 
第一，在商品房买卖合同纠纷中对“本约”的认定。
 
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容有：“（一） 当事人名称或者姓名和住所；（二） 商品房基本状况；（三） 商品房的销售方式；（四） 商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五） 交付使用条件及日期；（六） 装饰、设备标准承诺；（七） 供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八） 公共配套建筑的产权归属；（九） 面积差异的处理方式；（十） 办理产权登记有关事宜；（十一） 解决争议的方法；（十二） 违约责任；（十三） 双方约定的其他事项。”
 
根据上述两条法律规定，买房人与开发商签订的协议如果包含了《商品房销售管理办法》第十六条规定的内容，且开发商已经收取了买房人购房款的，则买房人与开发商签订的协议可以直接履行，且双方也已履行，故无需另行签订商品房买卖合同进行补正。所以买房人与开发商签订的协议为本约，应认定为《商品房买卖合同》。
 
需要注意的是，《商品房买卖合同（预售）》虽然有“预售”二字，但是因其内容基本上已经包含了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要条款，亦无需签订新的协议对双方权利义务进行补正，所以《商品房买卖合同（预售）》是本约，而非预约。
 
 
 
判例一：西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初17192号民事判决认为：原告与佳信公司虽未签订正式的《商品房买卖合同》，但双方于2010年3月29日签订《意向书》具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且佳信公司已按约定收到了原告支付的全部购房款，原告亦于2012年11月10日接收房屋后使用至今，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，应当认定为商品房买卖合同。
 
 
 
第二，在商品房买卖合同纠纷中对“预约”的认定。
  《民法典》第四百九十五条第一款规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人可通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同的担保。从这两条规定可以看出，如果买房人与开发商签订协议明确约定在将来订立《商品房买卖合同》，则该协议的性质应为预约；如果该协议中未明确约定在将来订立商品房买卖合同，那么应根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定以及考察协议的名称、内容、履行情况等进行综合判断。
 
本案中，甲方与乙方在《认购书》中明确约定10日后双方签订《商品房买卖合同（预售）》，故该《认购书》法律性质为预约。
 
 二、根据上述分析，我们已经确认《认购书》的法律性质是预约，那么接下来我们分析违反预约合同的法律后果。
 
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《民法典》第四百九十五条第二款规定：“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”也就是说，签订预约合同后，并非只要未签订本约，当事人就应当承担预约合同的违约责任，而是应该在个案中审查未能签订本约是否归责于一方当事人。如果当事人未在约定的时间、地点去签订本约，无正当理由否定预约合同中已经确定的条款，或提出不合理条件进行恶意磋商等，导致未能缔结本约，才应承担违约责任。
 
本案中，甲、乙双方未订立《商品房买卖合同（预售）》的原因是磋商不成，而非是谁对已经订立的《认购书》无故反悔。如果甲、乙双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就逾期交房违约责任、逾期办证违约责任达成一致，致使《商品房买卖合同（预售）》不能订立，属于不可归责于一方的原因，不在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定的违约情形内，所以乙方应向甲方返还定金。
 
判例二：陕西省高级人民法院（2018）陕民终112号民事判决认为：由于本案当事人没有订立商品房买卖合同的原因在于办理按揭贷款手续出现障碍，不属于归责于双方的原因。根据《商品房买卖司法解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”及参照该司法解释第二十三条“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”的规定，被告依据双方第一次订立的协议取得的定金应当归还原告，而收取的房屋首付款也应当退还原告，并按银行的同期贷款利率支付占用原告资金期间的利息。
 
综上所述，如果买房人与开发商签订的《认购书》的法律性质是预约，并且后来双方未能签订商品房买卖合同不是由于买房人原因造成的，那么开发商应向买房人退还定金。当然，由于开发商的违约行为导致双方后来未能签订商品房买卖合同的，买房人有权根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，要求开发商双返定金或者要求开发商根据《认购书》的约定承担违约责任。