近来，在实践办案中，遇到两起咨询违法建筑拖欠工程款案件。

　　第一例：经了解，该案案涉的工程系未经土地主管部门批准，也未领取建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证，系擅自建造的建筑物。在施工过程中，由于相关部门将案涉工程定性为违法建筑，且予以拆除。发包人由此不愿支付工程进度款。

　　第二例：施工方与发包方签订《建设工程施工合同》，施工方已完成合同约定的义务，而发包方迟迟不按约定支付工程款。经了解，该工程至今未取得建设工程规划许可证。施工方现要求支付拖欠工程款，并要求对案涉工程价款享有建设工程价款优先受偿权。

　　借此两例案件咨询，本文主要探讨违法建筑能否索要工程款以及违法建筑能否要求对案涉工程价款享有建设工程价款优先受偿权的问题。

　　一、什么是违法建筑？建设违法建筑的建设工程施工合同效力如何定性？

　　《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定了违法建筑。违法建筑一般是指未经规划土地主管部门批准，未领取建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证，擅自建造的建筑物和构筑物。实务中使用较多的是“违章建筑”的称谓。

　　最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”未取得建设工程规划审批手续的施工合同无效。因此，违法建筑违反了相关法律、法规的强制性规定，影响当地相关政府部门的整体规划，损害了社会公共利益，因此建设违法建筑的建设施工合同应当认定无效。

　　二、违法建筑能否索要工程款？

　　违法建筑能否参照合同约定索要工程款，应视具体情况而定。

　　①已竣工且工程质量合格的违法建筑，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。此类情形，应予以支付；

　　②未竣工的违法建筑工程，已施工部分质量合格，现由于政府原因，被拆除或者叫停。则可以按照实际已施工的工程量结合合同约定予以确认工程款数额，如果对于工程量及价款有争议，也可以申请司法鉴定予以确定。

　　三、违法建筑能否对案涉工程价款享有建设工程价款优先受偿权？

　　由于系违法建筑，施工合同无效，施工方对于违法建筑能否享有建设工程价款优先受偿权司法实践中尚存争议。

　　否定说：

　　因为违法建筑在执行变现上存在困难，无法进行拍卖，因此不成立建设工程价款优先受偿权。

　　肯定说：

　　建设工程价款优先受偿权的制度目的主要在于保护工人的工资债权，只要违法建筑存在，就应该肯定承包人对这种工作成果享有建设工程价款优先受偿权。

　　笔者观点

　　笔者同意第一种观点，对于违法建筑，工程因违反法律禁止性规定,无法取得不动产所有权，按照其性质不宜折价、拍卖，而工程款享有优先受偿权的前提是案涉工程可以拍卖、折价。违法建筑压根不能拍卖、折价，施工方当然对案涉工程价款不享有优先权。

　　最高院近期在《中建海峡建设发展有限公司、和昌（福建）房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审案》【（2020）最高法民申1850号】案件中认为：关于海峡公司是否对案涉工程价款享有建设工程价款优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”承包人就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的前提是该工程不存在按照其性质不宜折价、拍卖的情形。根据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》《村庄和集镇建设管理条例》等相关法律法规的规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定建设，严重影响城市规划的建筑，为违法建筑。案涉工程至今尚未取得建设工程规划许可证，应属于违法建筑。

　　对于违法建筑，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条明确规定了处理方式，即“由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”案涉工程因违反法律禁止性规定,无法取得不动产所有权，二审判决认定该工程系不可折价、拍卖的工程，海峡公司对案涉工程价款不享有优先权，并无不当。

　　四、结语：

　　因此，在实践中，违法建筑若工程质量合格，发包方则应按照合同约定支付工程款。即使违法建筑被拆除，发包方也应支付已完工部分的工程款，但就目前司法实践的观点，要求确认优先受偿权的诉请不会得到法院的支持。在此，也提醒施工企业，在承包工程时，应对于工程的背景及现状予以了解，以免付出大量的人工成本后，工程款难以收回。