法律实务操作中，划拨土地使用权出租的情形时有发生，出现纠纷的情形也是屡见不鲜。那么到底划拨土地使用权能否出租？未经批准签订的合同是否有效呢？最高院认为该种合同无效，笔者同时也注意到司法实践中对该问题有不同的认识，希望通过本文能给为读者带来新的认识，尽量保证划拨土地出租合同有效。

　　一、什么是土地使用权出租？

　　根据《划拨土地使用权管理暂行办法》第九条的表述，土地使用权出租是指土地使用者将土地使用权单独或者随同地上建筑物、其他附着物租赁给他人使用，由他人向其支付租金的行为。

　　二、划拨土地使用权能否出租？

　　《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定：符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。

　　《划拨土地使用权管理暂行办法》第六条规定：符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门批准，其土地使用权可转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有合法的地上建筑物、其他附着物产权证明；（四）依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和本办法规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府交付土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。

　　上述规定表明，划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权在符合相应条件的情况下经县级以上政府土地管理部门和房产管理部门批准，可以转让、出租、抵押。

　　三、合同未经批准是否有效

　　在司法实践中，关于划拨土地使用权出租合同是否有效的问题，观点不统一。

　　有人认为，暂行条例第四十五条的规定是管理性规定，违反了会受到行政处罚（如《暂行条例》第四十六条、《城市房地产管理法》第五十六条、《暂行办法》第三十三条和第四十一条），但并不影响合同的效力。

　　也有人认为，《暂行条例》第四十五条属于效力性强制规定，未审批的合同因违反效力性强制规定而无效。

　　所谓效力性规范，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范（结合了《合同法》第五十二条理解）。所谓管理性规范或取缔性规范，指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范。

　　笔者同意第二种观点，认为《暂行条例》第四十五条属于效力性强制规定。

　　根据《合同法》第五十二条第五项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《划拨土地使用权管理暂行办法》第五条规定：未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权。《暂行办法》虽然不属于法律法规的范畴，不能成为认定合同无效的论据，但却有助于把握《暂行条例》第四十五条的立法目的。我们应该从正反两方面来理解《暂行条例》第四十五条的规定。首先，该条想表达的是：划拨土地的出租必须经过批准；其次，未经审批就出租的，合同无效。（这种观点已得到最高院案例的验证，案例列于下文）

　　其次，未经审批就将划拨土地出租的行为严重损害了国家利益、公共利益，也属于《合同法》第五十二条规定的合同无效事由。

　　四、相关案例

　　审理法院：最高人民法院（主张合同无效）

　　案由：联成国际有限公司、华益（厦门）保龄球娱乐有限公司、厦门市体育中心土地租赁合同纠纷

　　裁判原文摘要（本院认为部分）：本案中，体育中心享有的土地使用权是通过划拨方式取得的，并非通过出让方式取得。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条第一款规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”根据该规定，出租通过划拨方式取得的国有土地使用权的，应当报经相关政府土地管理部门批准。而本案所涉联成公司与体育中心之间的《租用合同》与《补充合同》以及联成公司、华益公司与体育中心之间的《合同转让协议书》并未报经政府相关部门审批。上述合同分别签订于1995年、1996年和1997年，应当适用《中华人民共和国涉外经济合同法》的相关规定审查合同的效力。根据《中华人民共和国涉外经济合同法》第九条第一款的规定，“违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的合同无效。”本案所涉《租用合同》、《补充合同》和《合同转让协议书》均因违反内地法律的规定而应当认定无效。一、二审及原再审判决对此认定正确。

　　五、建议和意见

　　出租人或承租人，在签订土地出租合同时，首要问题是弄清土地性质。若是划拨土地，则该土地必须满足土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人、领有国有土地使用证、具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明。除了满足上述条件外还应取得土地管理部门的批准并且向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金。

　　实践中关于划拨土地使用权出租的问题比理论分析更为复杂，当你面对这些专业问题不知从何下手时，最好向律师寻求专业帮助，以减少不必要的损失。