案情简介

　　Case instroduction

　　某公司2018年5月份开始筹建，张某经公司发起人马某招聘，于2018年7月参与公司的筹建工作，双方未签订劳动合同，约定月工资5000元。2019年2月公司正式注册成立。2019年4月，因公司多次拖欠张某工资等原因，张某单方与公司解除了劳动关系。并于2019年4月向劳动人事争议仲裁部门申请劳动仲裁，要求公司支付拖欠的工资及2018月8月至2019年4月共计9个月未签订书面劳动合同的双倍工资差额。公司以其在2019年2月之前未取得营业执照，不具备用工主体资格进行抗辩，表示不应由其承担公司成立之前的工资及未签订劳动合同的双倍工资差额。

　　那么，在公司筹备期间（即2018年7月至2019年2月），张某与公司是否存在劳动关系呢？公司是否应支付拖欠的工资及未签订书面劳动合同的双倍工资差额呢？

　　不同观点

　　Different views

　　观点一：公司在筹备期间不具备用工主体资格，在此期间双方不存在劳动关系，故张某在筹建期间的工作时间就不能计入公司的工作年限。

　　根据《劳动合同法》第二条规定，劳动关系中的用人单位必须是在中华人民共和国境内的企业和个体经济组织。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，是存在劳动关系的条件之一。本案中，劳动者在公司筹备期工作时，公司尚在设立中，尚处于发起人、投资人或者合伙人等进行创设的过程，尚不具有用工单位的形态。故公司与张某之间既没有劳动合同关系，亦不存在事实劳动关系。

　　既然在筹建期间公司与张某不存在劳动关系，那么张某在筹建期间的工作时间就不能计入在公司的工作年限。所以，本案中，张某的工作年限是从公司注册成立（2019年2月）开始计算，至2019年4月止，总计3个月，依据《劳动合同法》的相关规定，公司应向张某补发2019年2月之后的工资，支付2019年3月至2019年4月的未签订书面劳动合同的双倍工资差额。

　　观点二:在公司登记成立前，公司的发起人在招聘劳动者时，是基于公司所需要的职位进行招聘的，劳动者实际为公司提供了劳动服务，在此期间劳动者一直在进行着与公司业务有关的工作，且公司已登记设立，发起人在筹备过程中的行为即被追认为公司的行为，双方形成了事实劳动关系。故应认定双方在公司筹备阶段劳动关系已成立。

　　笔者观点

　　Author's point of view

　　从保护劳动者利益的角度来讲，笔者更倾向于观点二。公司在筹备阶段自主招工、用工，双方已具备劳动关系的实质要件，公司未注册登记仅为形式要件，况且公司后来已取得了营业执照，故笔者认为应认定公司在筹备期间与劳动者成立事实劳动关系。

　　下面就前述的观点作以下探讨：

　　首先，公司在领取营业执照之前即开始筹备工作和营业前的准备工作时，以公司的名义对外进行招聘，后期公司成功设立并登记备案，在此过程中，劳动者为用人单位提供劳动、接受单位的工作安排和管理、单位并其发放劳动报酬，此时双方已经具备了劳动关系的实质要件，应存在事实劳动关系。本案中，公司在2019年2月之前虽未领取营业执照，但并不影响其与张某劳动关系的成立。

　　其次，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二条规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。第三条规定，发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

　　故笔者认为：用人单位的股东、法定代表人在公司注册登记前招聘劳动者，在公司登记设立后，公司已实际享受了劳动者的劳动成果，所以发起人在筹备过程中的行为在公司成立后即被追认为公司的行为。故应认定在筹备阶段，劳动者与公司成立劳动关系。

　　最后，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。公司虽然未成立，但并不能因此免责，并不影响双方劳动关系的成立。

　　笔者搜索了以下案例，均支持在公司筹备期间，双方存在劳动关系的观点，供大家参考。

　　案例指引：1、《杨芸与电广传媒公司劳动争议案》——（2010）西民二终字第788号

　　2、《盘锦中跃光电科技有限公司与马靖源劳动争议二审民事判决书》——（2017）京03民终13785号

　　3、《紫阳县万都商贸有限公司与贺世祥劳动争议纠纷二审民事判决书》——（2014）安中民二终字第00213号

　　需要注意

　　Worthy of remark

　　司法实践中，在公司筹备阶段，认定劳动者与公司存在事实劳动关系的前提下，拖欠工资应由用人单位承担这点并无分歧，但对于是否应向劳动者支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额仍有异议。西安市中级人民法院（案例指引1）以公司未与劳动者签订书面劳动合同系客观原因所致，对未签订书面劳动合同的双倍工资差额并未支持，但北京市第三中级人民法院（案例指引2）支持了劳动者的此项诉请。

　　因此，对于是否应将劳动者在公司筹备期间的工作时间是否应计入在公司工作年限的问题，各地仍有不同的做法，仍需我们进一步的深思和探讨。

　　法条链接

　　Legal links

　　《劳动合同法》第二条:中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

　　《关于确立劳动关系有关事项的通知劳社部发〔2005〕12号》第一条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

　　(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

　　(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

　　(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

　　最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条：劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。

　　北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于印发《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第39规定，劳动者在用人单位设立筹备阶段的工作时间一般不计算在本单位工作年限，但双方另有约定的除外。