一、问题缘起

　　建设工程“黑白合同”又称“阴阳合同”，是指建设单位和施工单位就同一建设项目签订了两份及以上合同，其中一份是双方备案的中标合同，俗称“白合同”或“阳合同”，其他合同是双方另行签订的实质性内容与白合同不一致的施工合同，俗称“黑合同”或“阴合同”。建设工程施工合同结算纠纷中，很重要的一项工作就是确认结算的依据。在当事双方尚未进行结算的情况下，法院对“黑白”施工合同性质的认定结果几乎决定了法院将采信哪种结算依据。

　　《最高人民法院建设工程司法解释》第21条明确规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”《解释》虽然确定了“黑白合同”应以白合同作为结算依据的原则，但却未具体指出哪种情况才属于本条所规定的情形。

　　二、要点分析

　　经过对法律法规及最高院相关案例的总结，笔者认为：

　　1.《招标投标法》第46条第1款规定：＂招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。因此，如果“黑合同“与“白合同”相比在内容上有实质性变化，则属于《最高院建设工程司法解释》第21条的情形，“黑合同”条款无效，应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

　　这一认识在司法实践中也得到广泛遵循，例如最高人民法院在（2016）最高法民再304号民事判决书中认为，“本案一、二审判决依据《建设工程施工合同》与《施工补充合同》的约定内容及备案情况，认定《施工补充合同》对中标的《建设工程施工合同》内容进行了实质性变更，本案应以中标的《建设工程施工合同》而非《施工补充合同》作为结算依据，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的情形，并无不当。”

　　2.司法实践中，如果“黑合同”的内容与“白合同“不一致，但是并未构成对“白合同“实质性内容（工程价款、工程质量和工程期限三个方面）的违反或背离，则只要符合当事人的真实意思表示并且不属于《合同法》规定的合同无效的情形，此时“黑合同”一般不会被认定为《最高院建设工程司法解释》第21所规定的情形，而应该认定为对“白合同”的合理变更及补充，其效力应当为法律所承认。

　　最高人民法院（2019）最高法民终239号民事判决书也认为，“本案中《协议书》的签订属双方当事人自愿行为，是双方当事人的真实意思表示，其内容与前两个合同实质性内容不发生冲突，且不违反国家法律、法规禁止性的规定。《协议书》签订的目的并非双方通过签订“黑白合同”的手段以损害国家、社会或他人利益，或者是借此次签约损害对方利益。《协议书》中明确约定800万元是案涉工程主体封顶后凯丽公司不按期支付80%工程款的损失赔偿，应属于对凯丽公司不按期支付工程款而应承担违约责任及支付工程款最后期限的协议，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，楚雄青海分公司、凯丽公司签订的《协议书》合法有效。”

　　3.《最高院建设工程司法解释》第21条仅规定了工程价款结算根据的基本原则，对“黑白合同”签订的先后时间顺序未作限定。第21条明确包含了先签“白合同”后签“黑合同”的情形，但建设工程项目实施过程中，先签“黑合同”后签“白合同”的情形并不少见。根据《中华人民共和国招标投标法》第43条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，先签“黑合同”后签“白合同”的情形明显属于先定后招、明招暗定的情形，黑白合同应均属无效，应当以双方实际履行的合同作为结算工程款的依据。

　　最高人民法院（2017）最高法民申1154号民事裁定书也认为，“本案工程是住宅楼和商住楼，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，属于必须进行招投标的项目。长城公司主张涉案工程经过招投标程序，以两份中标通知书复印件为证，创业公司、金乡分公司、九星公司以该两份证据为复印件为由不予认可。长城公司在民事起诉状中自认‘此工程属先开工后办招标手续的项目‘，创业公司、金乡分公司、九星公司在二审中陈述涉案工程‘应该是经过了这个（招投标）程序，就是走了个形式而已‘。由此可知，案涉工程在招标开始前即已确定了施工人并已开工建设，且已订立8.8合同，该行为影响中标结果。而案涉工程属于必须进行招投标的建设工程项目，案涉双方未进行招投标而订立的8.8合同因违反法律禁止性规定当属无效。因此，原审判决认定即便进行了招投标程序，长城公司中标无效，并据此认定8.8合同和8.21协议均属无效合同，并无不当。关于能否以8.21协议作为结算工程款依据的问题。8.8合同和8.21协议无效，应参照双方实际履行的建设工程施工合同的约定确认工程款数额。”

　　三、律师建议

　　综上所述，无论是作为业主方还是施工方，均可以根据上述内容，让建设工程施工合同的签订更具前瞻性，在结算的焦点问题上能更加从容的把握前后《施工合同》和《补充协议》的内容，并且在纠纷出现后能够及时得到依法有效的解决。因此笔者建议，当出现建设工程施工合同结算纠纷时，尽量聘请专业的律师进行分析，代为处理相关索赔事宜，更全面的维护您的合法权益。