一、建设工程合同的基本特点

　　建设工程合同：是承包人以约定的期限和质量等级标准完成工程建设，发包人支付价款的合同，包括勘察、设计、施工合同。

　　建设工程合同的基本特点：

　　标的特殊：履约周期长、涉及内容多、条款复杂、环节众多；

　　派生连贯：建设工程合同（包括勘察、设计、施工三类）会派生出监理、建筑材料、设备采购、专业分包等合同；

　　互为对价：承包人确保工期、质量，发包人支付价款；

　　承包人处于明显的弱势地位，需要法律给予特殊的保护。

　　二、工程承包

　　（一）工程总承包

　　工程总承包是指从事工程总承包的企业（以下简称工程总承包企业）受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。

　　总承包方式：

　　1、设计采购施工（EPC）是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。

　　2、交钥匙总承包是设计采购施工总承包业务和责任的延伸，最终是向业主提交一个满足使用功能、具备使用条件的工程项目。

　　3、设计—施工总承包（D-B）是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目设计和施工，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。

　　根据工程项目的不同规模、类型和业主要求，工程总承包还可采用设计—采购总承包（E-P）、采购—施工总承包(P-C)等方式。

　　（二）工程分包

　　工程分包是指已经与发包人签订建设工程施工合同的总承包人将其承包的工程建设任务的分包工程或者施工劳务交给第三人（分包人）完成。

　　工程分包分为专业工程分包和劳务分包。

　　专业工程分包

　　是指施工总承包企业将其所承包工程的专业工程发包给具有相应专业分包资质的其他建筑企业即专业分包工程承包人完成的活动。

　　劳务分包

　　是指施工总承包企业或者专业承包企业将其所承包工程的劳务作业发包给具有相应劳务资质的劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。

　　对于专业工程的分包，法律设定了非常多的限制，而且在承包合同中也会有很多限制，一般情况下的专业工程分包合同都会因为国务院建设工程质量管理条例的规定而归为无效，无效的法律后果和法律风险都比较严重，当然这也是我们都在力图避免的。

　　但是对于劳务分包，目前限制较少，这也是我们在分包的时候通常予以考虑的，今天我们就主要介绍劳务分包。

　　劳务分包的法律特征：

　　劳务分包的双方当事人在工程施工合同的前提下派生，劳务合同属于总承包施工合同以及专业分包等合同的从合同，没有建设工程施工合同，就不会派生出劳务分包合同。

　　劳务分包的双方当事人指向的工程的施工劳务，发包人可以是总承包人也可以是专业工程分包的承包人，劳务合同的承包人是具有相应资质的劳务企业。因其承包人是企业，所以不使用劳动法。

　　劳务分包合同的对象是计件或者计时的施工劳务，主要是指人工费用以及劳务施工中的相应管理费费，而不是指向分部分项的工程，不能计取分包的工程款。换言之，工程分包计取直接费、间接费、税金和利润，劳务分包仅能计取直接费中的人工费以及相应的管理费，这一点是劳务分包和工程分包在计取价款方面的本质区别。

　　按照建筑法第29条规定，工程分包必须经建设单位同意，而劳务分包仅存在于施工劳务的承发包之间，其发包的是施工劳务而非分部分项工程，除非合同另有约定，无需建设单位或者总包人同意。

　　目前在劳务分包中的常见不合规的做法：

　　有的施工企业的管理人员简单的把工程转包合同的名字改为劳务分包，而对于合同的权利义务不做任何改变，一旦发生纠纷，法院会认为这是以劳务分包为名，行工程转包为实，判决合同无效。

　　案例：江苏江城某建筑公司是实际施工人。施工过程中发生了一件事情，因为垂直运输的井架没有安装限位装置，有一天，开井架的工人由于开小差，开过了头，井架的吊篮冲天，在吊篮里的5名工人全部摔死了。总包是中建某局的一个公司，分包是某建筑公司。事后发现中建该公司与江城建筑公司签订的是劳务分包合同，但是实际上却是工程转包。建设部将其资质下降一级。

　　劳务合同无效的后果（名为劳务实为专业分包或者转包而导致的无效）

　　视为违法分包，收缴非法所得；

　　在工程质量合格的情况下，承包方可以要求按照定额计算工程款，也可以要求按照合同约定计价方法收取工程款，遭受损失；

　　如果工程质量经修复后不合格，对于这个后果发包人也要承担一定的责任；

　　承包方可以随时向法院要求主张合同无效，而导致无法施工，使发包人遭受工期损失。

　　总包方或者业主可以以此为由解除发包合同或者承包合同，或者要求违约金。

　　（三）指定分包

　　尽管中国工程实践大量存在“指定分包”，但是中国法律或者建设部发

　　的建筑工程合同示范文本均没有对指定分包的含义做出明确定义。

　　根据FIDIC合同红皮本，指定分包商是指合同中提出的指定的分包商或者工程师根据其合同授予其的权利指示承包商雇用的分包商。

　　国内工程中的指定分包可以理解为总分方根据发包方的指定确定的分包商,

　　1、中国禁止指定分包

　　根据中国建设部2004年2月3日发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的第七条的规定：“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。”但《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》并没有对业主违反规定强行指定分包规定具体的处罚措施。因此，实践中存在着大量的业主以各种形式干预分包商选择的行为。

　　而FIDIC合同中则允许指定分包，不过同时根据公平原则对指定分包后业主和承包商之间的权利和义务关系重新作了分配。

　　2、指定分包合同依然有效

　　业主违反《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定强行指定分包，但却不会导致分包合同的无效。因为根据《中华人民共和国合同法》的规定，只能根据法律或行政法规的规定才能认定合同无效，而《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》属于建设部文件，其效力等级低于法律和行政法规，法院不能据此判定指定分包合同无效。

　　3、责任承担

　　中国法律规定指定分包情形下，业主承担过错责任，根据2004年12月最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条的规定，因发包人直接指定分包人分包作业工程，造成建设工程质量缺陷的，发包人应当承担过错责任。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

　　但是司法解释只是对指定分包情形下的质量缺陷的责任承担做出规定，并没有对指定分包造成的工期延误是否由业主承担做出规定，但我个人认为这里是可以类推的。

　　这里特别予以说明的是，如果总包商有过错，也要承担相应的过错责任。因为，如果业主只是指定分包人，而总包商对指定分包人依然享有总包管理权和监督权，则总包管理权的不当行使则也可能导致指定分包工程的质量缺陷或者工期延误，那么这就是一种业主与总包商的共同过失。

　　而根据FIDIC合同规定，指定分包商虽为指定，但其属性仍然是分包商，因此一般情况下总包商仍需就总承包范围内的全部工程（包括指定分包工程）向业主承担全部责任，除非业主单位同意免除总包商就指定分包工程承担责任。

　　三、工程承包中的违法行为及其法律责任

　　长期以来，违法转包、非法分包、挂靠经营是我国建筑市场长期并存的三大痼疾。2005年1月1日起施行的最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

　　1、非法转包

　　转包是指承包人将所承包工程完全转手给他人承包的行为。由于转包危害很多，例如容易造成投机行为，由于层层剥皮，致使真正投入到工程上的资金不足，容易发生建筑工程质量与安全事故等等，因此转包一向是我国法律明令禁止的行为。《建筑法》第28条规定：“

　　禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”；《合同法》第272条第2款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。

　　根据上述法条我们可以看出非法转包有以下两种表现形式：第一种是承包人将全部建设工程全部转包给一个人；第二种是承包人将全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给多人。这两种表现形式只有形式的不同，并无实质的区别。因此，在审判实践中，只要承包人承接工程后存在对所接工程不派出项目管理班子、不进行质量、安全、进度管理、不依照合同约定承包义务的行为，无论其直接将工程全部转包他人，还是以分包名义将工程肢解后分别转包他人；也无论是否经发包人同意或认可，这种行为都将被认定为转包行为。

　　2、违法分包

　　"违法分包"主要指以下行为：

　　（1）、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；

　　（2）、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其他单位完成；

　　（3）、施工总承包单位将建设工程的主体结构

　　（4）、分包单位将其承包的工程再行分包。