“售后包租”商业行为的法律认定与风险防范

　　随着前些年我国房地产行业高速发展，房地产市场竞争也愈演愈烈。为了在竞争中脱颖而出，各开发商都推出了花样迭出的促销方式，其中“售后包租”这一销售模式在写字楼、商业铺面等商品房地产销售中十分流行。但随着近期房地产经济下行，开发商或中介机构虚假承诺、经营不善导致回报无法兑现等状况频发，因此“售后包租”也成了群体性诉讼的多发领域，本文主要对“售后包租”这一商业行为进行法律认定并对其存在的法律风险点予以提示。

　　一、“售后包租”行为主要交易模式

　　“售后包租”又称“售后返租”或“售后回租”“带租约销售”，根据建设部2001年发布的《商品房销售管理办法》第45条第二款规定，售后包租是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。由此看出“售后返租”是房地产开发企业为促进商品房销售，承诺给予购房人一定期限内固定租金回报，以此鼓励购房人购买的促销模式。通常情况下，租金回报每年6%—8%不等，返租期限3—10年不等，在此期间开发商按月定期向购房者返还租金。

　　“售后包租”存在以下两种常见的交易模式：一是开发商将房屋卖给购房者后，自行与购房者签订租赁合同或委托经营合同，由开发商统一经营管理；二是开发商将房屋卖给购房者后，安排购房者与其指定的第三方经营管理公司签订租赁合同或委托经营合同，由第三方公司统一经营管理。

　　二、“售后包租”合同的效力认定

　　“售后包租”作为一种正常交易行为，基于尊重合同双方意思自治的原则，该行为通常是合法有效的。根据《商品房销售管理办法》第十一条第二款的规定，房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。首先该《办法》仅规定开发商不得以售后包租的方式销售未竣工商品房，对已竣工商品房并未禁止。其次，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第十六条的表述，应当将人民法院以违反强制性规定为由确认合同无效的“强制性规定”限定在法律与行政法规的强制性规定中，《商品房销售管理办法》作为部门规章，并不能以此否认“售后包租”合同的效力，因此在不涉及其他违法行为的前提下应当认定售后包租合同有效。

　　三、“售后包租”模式存在的法律风险

　　（一）民事风险

　　1.存在开发商将经营风险转嫁给购房人的可能

　　由于房地产开发经营时间周期较长，因此购房者在签订“售后包租”相关合同时无法预知到后续政策变化、市场下行等风险。虽然开发商或者运营管理公司应依据合同的约定按期向购房人支付租金或者房屋管理收益等，但若开发商或者运营管理公司资金链断裂，致使其无法支付相关费用，此时投资风险就转移至购房人，即使购房人起诉资金链已经断裂的开发商或运营管理公司往往也很难挽回损失。

　　2.存在无法办理产权证书的风险

　　“售后包租”合同多被开发商用于写字楼与商铺出售，在商铺包租过程中，开发商会将其开发的大型营业性商业用房分割成小面积的单元进行出售，但是开发商之前规划报建的建设方案是整体商业地产，未经报批，不得擅自分割销售。由于售后返租商业地产在销售时往往未竣工，买受人无从得知购买的商业地产的实际位置和面积，所以就会存在购房人购买了商铺后无法办理转移登记，商铺仍登记在开发商名下的可能。

　　3.部分购房者与承租方整体利益存在冲突，其租赁协议存在无法单独解除或继续履行风险。

　　如上文所述，开发商是将大型营业性商业用房分割成小单元进行分别出售，各商铺在构造上可能并不具有独立性。并且为了便于统一出租、经营、管理，开发商有可能会将全部商铺统一出租给大型商超等承租方。这就决定购房人在行使解除权或要求继续履行租赁合同时，必须考虑其他多数业主的利益与商场经营的整体性，不能随意独自解除租赁合同。

　　（二）行政处罚风险

　　根据《商品房销售管理办法》第四十二条的规定，房地产开发企业在销售商品房过程中采取售后包租或者变相售后包租方式销售未竣工商品房的，处以警告，责令限期改正，并可处以１万元以上３万元以下罚款。因此虽然以“售后包租”的方式销售未竣工商品房并不会导致合同无效，但是会受到相应的行政处罚。

　　（三）刑事处罚风险

　　《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的，以非法吸收公众存款罪定罪处罚。现实中存在犯罪嫌疑人在不具备吸收公众存款资格且未获得销售商品房合法手续的情况下，通过打造样板间、拨打电话、发宣传资料等方式公开宣传商品房项目，采用与购房人签订租赁及合作经营合同出售商品房使用权，承诺售后包租、保证固定收益等方式，吸引社会公众参与投资。如开发商是以融资为目的，与购房人之间并无真实房屋买卖交易，就存在被认定为刑事犯罪的风险。

　　四、风险防范建议

　　（一）提前对项目进行考察

　　购房者在签订《商品房买卖合同》前，一定要对商铺的建设情况、地理位置、周边环境、商业前景等情况进行全面、充分地研判，并且尽量避免在商铺未竣工前进行盲目投资。

　　（二）完善包租合同条款

　　在与开发商订立包租合同时，建议购房人设计如下合同条款：

　　1.约定办理不动产过户登记手续期限，并将严重逾期办理过户手续作为商品房买卖合同及租赁合同的解除条件。

　　2.若开发商选择让购房人与经营管理公司另行签订租赁合同，建议在商品房买卖合同中写明要求开发商就所售房屋房租收益部分金额承担连带责任，并在租赁合同中明确经营管理公司是受开发商委托签订该合同。

　　3.完善解除条款，将逾期办理过户登记、未按约定支付固定承诺租金等事由设定为合同解除条款。

　　（三）对所购房屋进行正确管理

　　购房人在购买房屋后，应当定期关注商铺的出租、经营情况。如商铺长期经营不善，还应当关注开发商及经营管理公司的资信情况，当该企业被宣告破产时应及时向人民法院申报债权。购房人还应成立业主委员会，由业主委员会集中统一行使业主权利，监督开发商或者经营管理公司的商业运作。

　　综上，虽然“售后包租”这种交易模式降低了交易成本，减少了购房人的管理负担，但其中仍蕴含了诸多法律风险。因此建议购房者不要被高额固定收益所诱惑，做好投前考察，注意合同条款的设计，做好投后管理，从而保护自身合法权益。