“盗墓罪”的解读（下）
发布时间：
2025-03-14 09:00
前言
本系列文章前半部分，我们介绍了盗掘古文化遗址、古墓葬罪的定义、法律依据以及管辖规定。
下面，我们从“犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面”四个方面来详细分析一下盗掘古文化遗址、古墓葬罪的构成要件。﹝1﹞
一、犯罪客体
本罪侵犯的客体是国家对古文化遗址、古墓葬的管理制度与国家对古文化遗址、古墓葬的所有权。﹝2﹞我国存有数量巨大的文物，其中有相当部分是举世公认的珍宝。盗掘古文化遗址、古墓葬的行为不但造成文物的严重流失，而且使许多文物因失去保护而丧失其历史、艺术、科学价值，有的甚至造成文物的直接毁坏，因而这种行为具有严重的社会危害性。
二、犯罪客观方面
本罪在客观方面表现为盗掘古文化遗址、古墓葬的行为。所谓盗掘，既不同于单纯的盗窃行为，也不同于对文物的破坏行为，它是指未经国家文化主管部门批准的私自掘取行为，其行为方式可以是秘密的，也可以是明火执仗公开进行掘取，可以是单个人实施，也可以是多人合伙甚至聚众实施。
本罪属于行为犯。只要行为人实施了盗掘古文化遗址、古墓葬的行为就已构成本罪。至于是否造成使古文化遗址、古墓葬受到严重破坏的结果，只对确定本罪适用的法定刑有意义。
三、犯罪主体
本罪的主体为一般主体，即达到刑事责任年龄且具备刑事责任能力的人。这意味着任何具备这些条件的人都有可能成为盗墓罪的主体，无论其身份、地位如何。
对于单位能否构成本罪主体，一种观点认为单位不能构成本罪的主体。﹝3﹞另一种观点认为虽然法律无明文规定，根据其他有关对单位犯罪的法律规定来理解，如果本罪是在单位名义组织策划下实施的，可以对单位主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，而不宜对单位直接追究刑事责任。
四、犯罪主观方面
本罪在主观方面表现为故意，而且一般具有非法占有古文化遗址、古墓葬中文物的目的。
本罪能否基于间接故意构成，理论上有肯定与否定两种截然对立的观点。持肯定观点的说法认为：只要行为人的盗掘行为出于故意，其对盗窃的对象是否属于古文化遗址、古墓葬的文物即使是不确定的，也可以构成本罪，笔者同意此肯定说法。
参考文献：
﹝1﹞《最新执法办案实物丛书》编写组编著：《图解立案证据定罪量刑标准与法律适用》，中国法制出版社2018年版，第四分册，第451-452页
﹝2﹞张述元编著：《刑法条文理解适用与司法实务全书》，中国法制出版社2018年版，第五卷，第3556-3557页
﹝3﹞同注释﹝2﹞
五、相关法律法规
接下来，在司法实践中，我们还要注意按照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家文物局关于办理妨害文物管理等刑事案件若干问题的意见》的相关规定，准确区分盗掘行为、盗窃行为与掩饰隐瞒倒卖行为：
盗掘行为
1、针对古建筑、石窟寺等不可移动文物中包含的古文化遗址、古墓葬部分实施盗掘，符合刑法第三百二十八条规定的，以盗掘古文化遗址、古墓葬罪追究刑事责任。
盗掘对象是否属于古文化遗址、古墓葬，应当按照《文物犯罪解释》第八条、第十五条的规定作出认定。
2、以盗掘为目的，在古文化遗址、古墓葬表层进行钻探、爆破、挖掘等作业，因意志以外的原因，尚未损害古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值的，属于盗掘古文化遗址、古墓葬未遂，应当区分情况分别处理：
（1）以被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬为盗掘目标的，应当追究刑事责任；
（2）以被确定为市、县级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬为盗掘目标的，对盗掘团伙的纠集者、积极参加者，应当追究刑事责任；
（3）以其他古文化遗址、古墓葬为盗掘目标的，对情节严重者，依法追究刑事责任。
实施前款规定的行为，同时构成刑法第三百二十四条第一款、第二款规定的故意损毁文物罪、故意损毁名胜古迹罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
3、刑法第三百二十八条第一款第三项规定的“多次盗掘”是指盗掘三次以上。对于行为人基于同一或者概括犯意，在同一古文化遗址、古墓葬本体周边一定范围内实施连续盗掘，已损害古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值的，一般应认定为一次盗掘。
盗窃行为
采用破坏性手段盗窃古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近现代重要史迹和代表性建筑等不可移动文物未遂，具有下列情形之一的，应当以盗窃罪依法追究刑事责任：
1、针对全国重点文物保护单位、省级文物保护单位中的建筑构件、壁画、雕塑、石刻等实施盗窃，损害文物本体历史、艺术、科学价值，情节严重的；
2、以被确定为市、县级以上文物保护单位整体为盗窃目标的；
3、造成市、县级以上文物保护单位的不可移动文物本体损毁的；
4、针对不可移动文物中的建筑构件、壁画、雕塑、石刻等实施盗窃，所涉部分具有等同于三级以上文物历史、艺术、科学价值的；
5、其他情节严重的情形。
实施前款规定的行为，同时构成刑法第三百二十四条第一款、第二款规定的故意损毁文物罪、故意损毁名胜古迹罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
掩饰、隐瞒与倒卖行为
1、明知是盗窃文物、盗掘古文化遗址、古墓葬等犯罪所获取的文物，而予以窝藏、转移、收购、加工、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，符合《文物犯罪解释》第九条规定的，以刑法第三百一十二条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任。
对是否“明知”，应当结合行为人的认知能力、既往经历、行为次数和手段，与实施盗掘、盗窃、倒卖文物等犯罪行为人的关系，获利情况，是否故意规避调查，涉案文物外观形态、价格等主、客观因素进行综合审查判断。具有下列情形之一，行为人不能做出合理解释的，可以认定其“明知”，但有相反证据的除外：
（1）采用黑话、暗语等方式进行联络交易的；
（2）通过伪装、隐匿文物等方式逃避检查，或者以暴力等方式抗拒检查的；
（3）曾因实施盗掘、盗窃、走私、倒卖文物等犯罪被追究刑事责任，或者二年内受过行政处罚的；
（4）有其他证据足以证明行为人应当知道的情形。
2、出售或者为出售而收购、运输、储存《中华人民共和国文物保护法》第五十一条规定的“国家禁止买卖的文物”，可以结合行为人的从业经历、认知能力、违法犯罪记录、供述情况，交易的价格、次数、件数、场所，文物的来源、外观形态等综合审查判断，认定其行为系刑法第三百二十六条规定的“以牟利为目的”，但文物来源符合《中华人民共和国文物保护法》第五十条规定的除外。
综上所述，笔者认为，对待盗墓类行为，我们要充分、严格的秉持从客观到主观、从形式到实质、从违法到责任、从事实到价值、从一般到个别的法律思维，层层筛选和逐步缩小，最终认定该行为是否构成犯罪.
