你在“闲鱼”卖过货吗？近期有朋友因为在此类二手交易平台卖东西而被起诉了，原告认为转让行为构成不正当竞争。但什么是不正当竞争呢？转让闲置物一定会构成不正当竞争吗？今天我们通过一个案例进行探讨。

案号：（2020）京0106民初4951号

根据法院查明事实对案情简要梳理：

51Talk在线青少儿英语（域名为51talk．com）是原告旗下在线英语教育品牌。2017年7月至2019年，被告曾通过微信、闲鱼等途径向多个学员转让51talk课程，课程单价根据是否到期、剩余课次等情况从6.7元到30元不等。

原告能够提供的证据显示被告有81次倒卖行为，且被告将部分课程倒卖给曾经在原告处购买过课程的老学员；被告认可进行二手课倒卖的行为，但认为该行为是一种居间行为，不违反反不正当竞争法的规定。

法院观点整理如下：

《反不正当竞争法》第二条所规范的不正当竞争行为，应当是指违反公平竞争、诚实信用原则和公认的商业道德，扰乱正常的市场交易秩序，使其他经营者或消费者的合法权益受到损害的行为。

判断被告是否构成不正当竞争，可以从以下两个方面予以考量：

（一）双方是否存在竞争关系

根据狭义竞争关系的概念，是指同业经营者之间的关系。所谓同业经营者，是指经营相同或者近似商品的经营者，而近似商品就是具有替代性的商品，即这些商品在功能或者用途上可以互相替代。但是随着社会经济的发展，判断经营者之间是否存在竞争关系，不应仅局限于同行业经营者，只要双方在具体的经营行为、最终利益方面存在竞争关系，亦应认定两者存在竞争关系。

具体到本案，原告是51Talk课程的提供者，被告也为市场上不特定学员提供51Talk课程的账户，虽然学员最终都是享受原告提供的课程服务，但是从被告处购买51Talk课程的价格远低于从原告处直接购买的价格，会导致部分学员不再通过原告官方渠道购买课程。故双方之间存在竞争关系。

（二）关于被诉行为的正当性

第一，从主观过错上看。被告曾经作为原告课程的销售人员，但是却无视原告与学员的协议内容中对于账户转让的限制，倒卖课程账户经营牟利，实质是未经原告同意就以完全不对等的对价获取原告的竞争资源和竞争优势，具有明显的“搭便车”和“食人而肥”的特点，被告存在主观过错。

第二，从行为可责性看。原告在《用户协议》中对账户的转让和课程的使用期限进行了明确约定，且原告将协议内容和订约机会开放给网络用户自由选择。被告从在读学员处购买即将到期或已经到期的课程，低价提供给其他学员或者通过续费激活账户方式低价提供给其他学员，破坏了原告基于自主经营权对学员账户所做的限制，具有不正当性和可责性。

第三，从不当夺取交易机会或损害其他经营者合法利益方面看。被告通过低价购进、加价售出的方式为客户提供51Talk课程，这些客户无需再通过原告的官方渠道购买课程，导致原告的学员账户频繁更换学习者，可能涉及课程级别的频繁调整等，使得原告的交易机会和经营收入等受到实质影响。对被告违背诚实信用原则和公认的商业道德，不正当地破坏商业经营秩序的行为，应予以规制。

故法院认为被告倒卖课程的行为，属于违反《反不正当竞争法》第二条的不正当竞争行为。

（涉及到《反不正当竞争法》第九条规制的侵犯商业秘密的行为，在本文中不进行讨论。）

根据《反不正当竞争法》第二条第二款的规定，“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”，结合以上案例，我们可以明确的是，构成不正当竞争的主体一定是“经营者”，从事的一定是“生产经营活动”且会形成竞争关系，而且行为应当不具备正当性。那么，所有的闲置物转让都会成为不正当竞争吗？

笔者认为，如以转让闲置物为业，通过收集闲置物等方式进行低价、多批次销售闲置物以赚取差价进行盈利，应当认为属于经营行为，对参与主体，应当认定为经营者，此类行为，才可能涉及不正当竞争。对于仅是偶尔将不再需要的闲置物进行转让，这属于大众正常的需求及处分权利，不能构成生产经营，并且偶发性的行为极小可能会扰乱市场秩序，也不足以形成竞争关系。因此，整体而言不应当被评价为不正当竞争行为。

现实中，有很多人通过“闲鱼”等二手交易平台发布信息，出售商品或服务。如果被权利人起诉，仅以处理闲置物或仅是居间行为抗辩其不属于经营行为，不属于经营者，不应受《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》约束。以上理由能够成立吗？江苏高院发布的消费者权益保护典型案例之二内容载明，法院认为“闲鱼APP本身是一个二手交易平台，用于处置闲置不用的物品。一般情况下，应当按照合同法等法律处理相关民事争议，不认定出卖人属于销售者。”但是，“认定经营者的身份不能拘泥于销售平台的性质，如果出卖人符合经营者以营利为目的的本质特征，则可以适用《消费者权益保护法》对其经营行为予以规范。”。以此案作为参考，法院对于在二手交易平台出售物品行为性质的认定，是根据交易各方及出售者的真实目的作出的，并不会仅因在二手交易平台出售就简单认定为不属于经营行为并且合法。因此，想要通过此类途径牟利的人员，也莫抱侥幸心态，你的行为有可能构成不正当竞争，同样需要承担责任。