“包工头”在工作时间、工作岗位猝死，能否认定为工亡

 　一、前言

 在建设工程领域，具备用工主体资格的单位将工程或其他业务发包、转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人的情形较为常见。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条、《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七点以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第一款第四、五项的规定均明确了具备用工主体资格的单位将工程或其他业务发包、转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包、承包、转包或分包方承担用工主体责任，但实践中，违法承揽工程或者挂靠用工单位实际施工的“包工头”是否属于以上人员之列，应否纳入工伤保险范围，在理论界和司法实践中存在不同的声音。最高人民法院发布的的指导案例191号，对此争议做出了明确的审判指引。

 二、【案情简介】

 来源：《最高人民法院公报》2023年第2期（总第318期）第34-36页

 案号：（2021）最高法行再1号

 2016年3月31日，朱展雄与建安公司就商住楼工程签订施工合同，发包人为朱展雄，承包人为建安公司。补充协议约定由建安公司设立工人工资支付专用账户，户名为陆海峰。随后，朱展雄商住楼工程以建安公司为施工单位办理了工程报建手续。案涉工程由梁某某组织工人施工，陆海峰亦在现场参与管理。施工现场大门、施工标志牌等多处设施的醒目位置，均标注该工程的承建单位为建安公司。建安公司为案涉工程投保了施工人员团体人身意外伤害保险，保险单载明被保险人30人，未附人员名单。2017年6月9日，梁某某与陆海峰接到英德市住建部门的检查通知，二人与工地其他人员在出租屋内等待检查。该出租屋系梁某某承租，用于工地开会布置工作和发放工资。当日15时许，梁某某被发现躺在出租屋内，死亡原因为猝死。

 梁某某妻子刘彩丽向英德市人社局申请工伤认定。英德市人社局作出《关于梁某某视同工亡认定决定书》（以下简称《视同工亡认定书》），认定梁某某是在工作时间和工作岗位，突发疾病在四十八小时之内经抢救无效死亡，符合《工伤保险条例》第十五条第一款第一项规定的情形，视同因工死亡。建安公司不服，向英德市政府申请行政复议。英德市政府作出《行政复议决定书》，以英德市人社局作出的《视同工亡认定书》认定事实不清，证据不足，适用依据错误，程序违法为由，予以撤销。刘彩丽不服，提起诉讼，请求撤销《行政复议决定书》，恢复《视同工亡认定书》的效力。

 三、【裁判结果】

 一审：广东省清远市中级人民法院作出（2018）粤18行初42号行政判决，驳回刘彩丽的诉讼请求；

 二审：广东省高级人民法院作出（2019）粤行终390号行政判决，驳回上诉，维持原判；

 再审：最高人民法院（2020）最高法行申5851号行政裁定提审本案。后作出（2021）最高法行再1号行政判决：

 一、撤销广东省高级人民法院（2019）粤行终390号行政判决；

 二、撤销广东省清远市中级人民法院（2018）粤18行初42号行政判决；

 三、撤销英德市政府作出的英府复决〔2018〕2号《行政复议决定书》；

 四、恢复英德市人社局作出的英人社工认〔2017〕194号《视同工亡认定书》的效力。

 四、【裁判观点】（仅选取本文讨论观点部分）

 本案中，英德市政府和建安公司认为，根据法律的相关规定，梁某某是不具备用工主体资格的“包工头”，并非其招用的劳动者或聘用的职工，梁某某因工伤亡不应由建安公司承担工伤保险责任。

 对此，最高人民法院认为，将因工伤亡的“包工头”纳入工伤保险范围，赋予其享受工伤保险待遇的权利，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，符合工伤保险制度的建立初衷，也符合《工伤保险条例》及相关规范性文件的立法目的。

 首先，建设工程领域具备用工主体资格的承包单位承担其违法转包、分包项目上因工伤亡职工的工伤保险责任，并不以存在法律上劳动关系或事实上劳动关系为前提条件。

 其次，将“包工头”纳入工伤保险范围，符合建筑工程领域工伤保险发展方向。为包括“包工头”在内的所有劳动者按项目参加工伤保险，扩展建筑企业工伤保险参保覆盖面，符合建筑工程领域工伤保险制度发展方向。

 再次，将“包工头”纳入工伤保险对象范围，符合“应保尽保”的工伤保险制度立法目的。《工伤保险条例》关于“本单位全部职工或者雇工”的规定，并未排除个体工商户、“包工头”等特殊的用工主体自身也应当参加工伤保险。易言之，无论是工伤保险制度的建立本意，还是工伤保险法规的具体规定，均没有也不宜将“包工头”排除在工伤保险范围之外。“包工头”作为劳动者，处于违法转包、分包等行为利益链条的最末端，参与并承担着施工现场的具体管理工作，有的还直接参与具体施工，其同样可能存在工作时间、工作地点因工作原因而伤亡的情形。“包工头”因工伤亡，与其聘用的施工人员因工伤亡，就工伤保险制度和工伤保险责任而言，并不存在本质区别。如人为限缩《工伤保险条例》的适用范围，不将“包工头”纳入工伤保险范围，将形成实质上的不平等；而将“包工头”等特殊主体纳入工伤保险范围，则有利于实现对全体劳动者的倾斜保护，彰显社会主义工伤保险制度的优越性。

 最后，“包工头”违法承揽工程的法律责任，与其参加社会保险的权利之间并不冲突。不能因为“包工头”违法承揽工程违反建筑领域法律规范，而否定其享受社会保险的权利。承包单位以自己的名义和资质承包建设项目，又由不具备资质条件的主体实际施工，从违法转包、分包或者挂靠中获取利益，由其承担相应的工伤保险责任，符合公平正义理念。

 问题延伸：最高人民法院的观点兼顾法理与情理，但用工单位也会疑问，承担工伤保险责任后能否向包工头追偿？

 五、律师观点：

 《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款规定，前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。通常，用工单位与包工头签订的分包、转包合同也会约定承担工伤保险责任后的追偿条款，即使该分包、转包合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但追偿条款是双方的真实意思表示，在司法实践中，法院虽基本不会完全按照双方的合同约定支持全部追偿金额，但也会在权衡双方对工伤事故发生的过错大小、在工程中的获利情况，并兼顾风险与利益共担等原则判决支持部分追偿金额。不过，追偿金额一般限于法定的工伤保险待遇费用，像工伤维权费用、用工单位在工伤发生后自愿给付的款项等多不予支持。