签订工程款抵房协议后，承包人能否主张原工程款债权？——以物抵债的司法裁判规则与实务指引

 　前言

 近年来由于房地产行业不景气，项目发包人资金周转紧张，难以通过现金方式足额支付工程款的情形频发，由此催生了发包人以自有或第三方名下不动产抵偿工程款的债务清偿方式，双方就此签订的“工程款抵房协议”（下称“工抵房协议”）也成为行业高频签署的法律文件。

 顾名思义，工抵房协议是以房产折抵工程款的协议，其核心履行逻辑是通过房屋所有权的转移，实现工程款债务的消灭。司法实践中，若承包人实际取得不动产所有权，原工程款债务消灭的结论并无争议双方无争议的是：承包人已依约取得抵债房屋完整所有权的，对应工程款债务随之消灭；而核心争议集中于：协议签订后，承包人因发包人/开发商原因，未能完成商品房签约、网签备案、房屋交付及产权过户，甚至出现房屋烂尾、被其他债权人查封等客观无法履行的情形时，承包人是否仍有权依据原建设工程合同关系，主张发包人支付欠付工程款。

 笔者近期代理过一起类似案件，甲公司因拖欠乙公司工程款，将上游开发商绿地集团抵顶给自己的房屋，通过工抵房协议再次抵偿给乙公司指定的第三人，用于清偿所欠乙公司的工程款。案涉工抵房协议约定，甲公司应协调开发商与乙公司指定第三人签订商品房认购书，后续在符合房管部门要求的情况下签订正式商品房买卖合同，并完成房管部门的备案手续。

 协议签订后，乙公司多次催告甲公司督促开发商与指定第三人签订认购书及正式买卖合同，但均无结果。截至协议签订三年后，乙公司指定第三人仍未取得案涉房屋所有权，也未与开发商签订任何房屋买卖相关合同。笔者代理乙公司将甲公司诉至法院，要求甲公司按照原债权债务关系支付工程款。该案的争议焦点主要有三：一是案涉工抵房协议的效力应如何认定；二是乙公司是否有权直接要求甲公司履行原工程款债务；三是乙公司主张履行原债务，是否需以解除工抵房协议为前提。

 一、工抵房协议的效力认定

 关于工抵房协议的效力，依据《民法典合同编司法解释》的相关规定，核心判断标准为协议的签署时间是在债务履行期限届满前还是届满后。若在债务履行期限届满前签订工抵房协议，因可能涉及流押条款，该协议应认定为无效；若在债务履行期限届满后签订，且协议内容不违反法律法规的强制性规定，则应认定为有效。

 本案中，案涉工抵房协议签订于甲公司工程款债务履行期限届满后，协议内容亦无违法违规情形，故法院认定该工抵房协议合法有效。

 二、乙公司是否有权要求履行原工程款债务

 根据《民法典合同编司法解释》第二十七条规定：“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。债务人或者第三人履行以物抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭；债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。

 据此，在工抵房协议有效的前提下，若发包人或开发商未按约定履行以物抵债义务，承包人经催告后，对方在合理期限内仍未履行的，承包人享有选择权——既可要求对方继续履行工抵房协议的新债务，也可主张恢复履行原工程款债务。

 本案法院认为，原工程款债务的消灭以工抵房协议约定的新债务的履行为前提，而新债务的履行需要甲公司积极履行其合同义务，促成开发商与乙公司指定第三人签订商品房买卖协议并完成备案等手续。现因甲公司未履行上述义务，导致新债务迟迟无法履行，故对乙公司要求甲公司履行原工程款债务的诉讼请求予以支持。但是实务中对于工抵房协议中约定协议签订后，旧债便消灭存在不同的观点。根据《民法典合同编司法解释理解与适用》一书载明，债务履行期限届满后达成的以物抵债协议，其性质一般认定为新债清偿：即在协议生效后至新债履行完毕前，原债务与新债务并存，新债仅是履行旧债的一种途径，而非直接替代旧债，只有新债履行完毕，旧债才会随之消灭。但应当遵循当事人意思自治原则，若双方在协议中明确约定，新债务成立的同时原债务即消灭，则构成债务更新。债务更新的核心特征是新债成立与旧债消灭互为因果，以物抵债协议成立后，新债形成，原债即刻消灭。不过司法实践中，对债务更新的认定标准较为严格，除非双方有十分明确的约定，否则均按新债清偿处理。

 三、乙公司主张履行原债务，是否以解除工抵房协议为前提

 根据《民法典合同编司法解释》第二十七条之规定，债务人未按约定履行以物抵债协议，经债权人催告后在合理期限内仍不履行的，债权人即可选择请求履行原债务或继续履行以物抵债协议。该条款仅要求债权人履行催告义务，并未将解除以物抵债协议作为主张原债务的前提条件。

 该观点也被最高人民法院的公告案例所确认。在通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案【案号：（2016）最高法民终字第484号】中，最高院明确：“在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权是否得以实现，应以债务人是否按照约定全面履行自己义务为依据。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。”

 故本案中，乙公司要求甲公司履行原工程款债务，无需以解除案涉工抵房协议为前提，法院最终采纳了该观点，直接对原工程款债务进行审理，并判决甲公司向乙公司支付工程款。

 律师建议：作为承包人，首先，在签订工抵房协议时要严格审查合同条款，避免出现类似“新债务成立的同时原债务即消灭”的相关表述，以保证在新债无法履行的情况下仍旧可以选择履行旧债，以维护自己的合法权益。其次，在工抵房协议履行过程中，如出现开发商或者发包人履行延迟之行为时要积极进行催告，并保留催告证据。最后，在确定工抵房协议无法实际履行的情况下，要积极通过诉讼程序主张原债权或者主张交付抵债房屋并办理不动产变更登记等，避免过分拖延，导致自身损失。