建设工程纠纷中“发包人知道或者应当知道出借资质”的认定

 　一、“知道或者应当知道出借资质”的理解与认定

 建设工程领域挂靠（借用资质）现象频发，实际施工人能否直接向发包人主张折价补偿款，核心判断标准即发包人在订立建设工程施工合同当时，是否知道或者应当知道存在资质借用行为。

 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条之规定：借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义与发包人订立建设工程施工合同，发包人订立合同时不知道且不应当知道资质借用情形，借用资质的单位或者个人以该合同直接约束自己和发包人为由请求发包人支付折价补偿款的，人民法院不予支持。借用资质的单位或者个人提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用情形，就其施工的工程向发包人请求支付折价补偿款的，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，并根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工相关情况，判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任。

 从条文规范来看，该条款确立双重规则：第一，发包人缔约时不知情的，严守合同相对性，挂靠人不能直接突破合同向发包人主张工程款；第二，发包人缔约时知道或应当知道挂靠，发包人与挂靠人之间形成事实施工合同关系，挂靠人在工程质量合格前提下，有权向发包人主张折价补偿。

 此处认定的时间节点限定于订立合同之时，合同履行过程中才知晓挂靠事实，不能直接适用本条。“知道”属于主观直接知情；“应当知道”属于法律推定，即结合缔约背景、合同履行、资金往来、沟通对象等客观事实，能够识别挂靠关系。另外，在举证责任分配上，由挂靠人承担举证义务，需要提供充分证据证明发包人知情或推定知情，而非仅以存在挂靠事实，就当然推定发包人知情。

 二、司法案例中认定“知道或者应当知道出借资质”的裁判事实

 案例一：最高法配套典型案例——葛某与某房地产公司、某建设公司建设工程施工合同纠纷案

 葛某借用某建设公司资质，以该公司名义和某房地产公司签订施工合同。合同洽谈、磋商均由某房地产公司直接和葛某对接，履约保证金200万元也由葛某直接向房地产公司缴纳。后续由葛某自行组织班组施工、支付材料款、发放人工工资；名义承包人某建设公司收到发包人工程款后，扣除管理费，再将余款转付给葛某。因发包人拖欠款项，葛某起诉主张工程款。

 法院裁判观点：案涉建设工程施工合同及资质借用合同违反法律强制性规定应属无效。发包人某房地产公司在签约阶段直接与实际施工人葛某洽商、收取葛某直接缴纳的履约保证金，足以认定订立合同时发包人即明知葛某借用资质。最终判决房地产公司直接向葛某支付折价补偿款

 案例二：人民法院案例库——弋某某诉某进出口贸易公司、新疆某建工集团公司建设工程施工合同纠纷案【入库编号2023-07-2-115-003/（2023）兵0302民初29号】

 裁判要旨：发包方发包工程项目时，明知实际施工人无建筑资质，系挂靠于有资质的单位，发包方虽未与实际施工人签订建设工程施工合同，但同意由实际施工人施工，并接收实际施工人缴纳保证金，双方已形成施工合同关系，应由发包方向实际施工人承担支付工程款的责任。

 案例三：最高人民法院（2021）最高法民终985号民事判决

 龙安建筑公司借用建安集团资质承揽龙凤城投公司发包的工程项目符合客观实际。综合案件事实：第一、从缔约过程看，招投标阶段龙安建筑公司人员参与建安集团的招投标工作；第二、从实际施工情况看，名义总承包人建安集团签订施工合同后短时间内即将工程全部交由龙安建筑施工，自身没有施工的意图，事实上也未开展实际施工；第三、从履约过程看，发包人龙凤城投公司直接和龙安建筑公司及施工单位磋商工程建设、结算等并形成会议纪要，建安集团并未参会；第四、另案调解书当中，三方当事人共同确认挂靠的事实。

 最高院裁判观点：挂靠情形下挂靠人能否直接向发包人主张工程款，取决于发包人缔约时对挂靠是否知情。本案发包人多次直接与实际施工主体沟通工程事项，作为名义上的总承包人未参会，而龙安建筑公司则以总承包人身份参加会议，据此认定龙凤城投公司对龙安建筑公司是案涉工程的实际承包人不仅知情，而且予以认可，龙安建筑公司有权直接向发包人主张工程款。

 案例四：最高人民法院（2021）最高法民申5282号民事裁定

 李惠民借用衡洲公司资质承包正诚公司开发项目，李惠民和衡洲公司签署内部承包协议，向衡洲公司缴纳管理费，自行承担合同风险。合同履行过程中，发包人正诚公司代李惠民缴纳工程保证金并且直接向李惠民支付工程款；在另案诉讼过程中，衡洲公司与正诚公司达成和解协议，书面确认李惠民是案涉工程实际施工人，约定工程款由正诚公司直接与李惠民办理结算。

 最高院审查意见：结合合同签署、履行的事实及另案和解协议等证据，可以认定发包人正诚公司对于李惠民借用资质属于明知，李惠民有权直接向发包人主张工程欠款。

 三、结合上述案例，认定发包人“知道或者应当知道出借资质”的主要考量因素

 综合司法解释与前述四份案例，法院认定发包人“知道或者应当知道”挂靠，并非依靠单一证据，而是对多项客观事实综合审查判断，主要考量因素如下：

 1、缔约磋商的主体：合同谈判、协商全过程，发包人均直接与实际施工人（挂靠人）对接，名义被挂靠企业并未实质性参与缔约谈判，这是判断明知的首要事实。

 2、资金往来：挂靠人直接向发包人缴纳投标保证金、履约保证金；发包人绕过被挂靠单位，直接向挂靠人支付工程款；发包人代挂靠人缴纳各类工程相关保证金。资金流转不经过名义承包人，属于认定知情的客观证据。

 3、施工管理沟通：工程例会、现场管理、签证变更、结算磋商等，发包人均直接和挂靠人沟通对接，名义总承包单位不参与工程会议、不参与现场管理；会议纪要、工程文件由挂靠人代表施工主体签字，发包人对此长期未提出异议。

 4、合同履行外观：被挂靠企业签订施工合同之后，不投入人员、设备、资金，不实际组织施工，签约后迅速将工程转交挂靠人全部实施；被挂靠企业仅收取管理费，不参与项目管理。

 5、在和解协议、调解书、会议纪要等书面文件中，发包人书面确认挂靠人实际施工人身份；或在另案诉讼中，各方共同确认挂靠事实，构成自认挂靠的情况。

 四、笔者观点及建议

 1、笔者观点：

 挂靠行为本身属于法律明确禁止的违法行为，但司法解释规定发包人明知规则，并非鼓励挂靠，而是平衡工程中各方的利益。而且需要注意，“知道或者应当知道”不能进行事实推定，不能仅仅因为案涉工程客观上存在挂靠，就直接推定发包人缔约时知情。实务中很多挂靠发生在被挂靠企业承接工程之后，内部私下转包挂靠，发包人自始至终不知情，此种情形下应当保护发包人，不能随意突破合同相对性。同时，被挂靠企业收取管理费，依法仍要承担工程质量等相关法律责任，追加其作为第三人，有利于查清全案事实，防止规避法律义务的情况出现。

 2、建议：

 对实际施工人（挂靠人）的建议：在缔约、履约全过程注意留存发包人直接对接磋商的证据，包括聊天记录、谈判录音、会议纪要、工作联系单等文件；保存保证金缴纳凭证，尽量避免口头沟通，重视书面留痕。

 对发包人的建议：签约前审慎核查承包人的人员配置，可以核实项目主要管理人员社保劳动关系。在合同履行中，坚持与签约的承包单位开展对接，工程指令、会议往来、签证结算等文件直接向合同载明承包人发出。工程款、保证金往来严格按照合同约定对公账户转账，避免被法院认定挂靠的法律风险。

 对被挂靠建筑施工企业（被挂靠人）的建议：禁止被挂靠，若涉诉，被挂靠企业要积极作为第三人参与诉讼，提交项目相关材料，厘清各方责任，同时充分评估出借资质带来的质量风险、对外的债务风险。